Решение № 10586 от 31.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13002/2019 г.

Решение № 10586 от 31.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13002/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Благоевград, седалище и адрес гр. Благоевград, пл. "Георги Измирлиев" № 1, срещу Решение № 1273 от 20.06.2019 г. на Административен съд, гр. Благоевград, постановено по административно дело № 179/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Благоевград срещу Решение № РД-02-36-129 от 25.01.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", с която на общината са определени финансови корекции за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2; на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3, б. "б" и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 2, б "а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) в размер на 10 % от допустимите разходи по договори за обособени позиции 3, 4, 9, 10, 11 и 13 и в размер на 5% от допустимите разходи по договори за обособени позиции 6, 7, 8, 12, 14, и 15 по обществена поръчка с предмет" Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции по проект "Обновяване на многофамилни жилищни сгради в община Благоевград". Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно е приел, че въведеното изискване относно ръководно-експертния екип е ограничителен критерии за подбор и с него се нарушава чл. 2, ал. 2 ЗОП. Сочи, че в случая чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) не е относим, доколкото в документацията на поръчката не е посочено, че строителният инженер или строителният техник от ръководно-експертния състав ще са и технически ръководител, осъществяващ ръководството на строително-монтажните работи, поради което направените изводи за нарушение са неправилни и необосновани. Счита за неправилно, че съдът е приел за ограничително и изискването към проектанта по част "Управление на отпадъците" като не е отчел, че изискването за еквивалент се отнася не само за пълната проектантска правоспособност, но и за професионалната квалификация. Това е обосновало и неправилния му извод за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Неправилен счита и извода на съда за нарушението по чл. 70, ал. 7 ЗОП, тъй като съдът не е отчел факта, че методика, с показател "Гаранционен срок", е преминала съдебен контрол за законосъобразност – Решение № 3090 от 12.03.2018 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 14791/2017 г. Сочи, че е осигурил достатъчно информация за правилата, въз основа на които ще се оценява показателят "Гаранционен срок". Счита, че в техническата спецификация ясно са посочени всички строително-монтажни работи, поради което фактът, че не е определил изначално към коя категория попадат и гаранционният срок, който ще го удовлетворява не води до незаконосъобразност на методиката. Обоснова, че отстранените участници са законосъобразно отстранени от участие, тъй като целта на проекта е постигане на най-малко клас енергопотребление С и именно коефициентът на топлопроводимост и топлопреминаване на материалите, които ще се влагат, е съществен и следва да е част от линейния календарен график, като гаранция за постигане на заложените параметри на проекта. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените за двете инстанции разноски. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода за осъществени от касатора подробно описаните нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3, б. "б" и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Представлява се от адв. С. Костов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е частично основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 17.04.2017 г. между Община Благоевград и УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Обновяване на многофамилни жилищни сгради в община Благоевград" на стойност 5 199 941, 19 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 5 156 065, 88 лв. и собствен принос – 43 875, 31 лв. На 28.08.2017 г. кметът на Община Благоевград открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции по проект "Обновяване на многофамилни жилищни сгради в община Благоевград" Обособена позиция 1 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Арсени Костенцев" № 4, 6 - 8; Обособена позиция 2 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Арсени Костенцев" № 10, 12, 14; Обособена позиция 3 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Аргир Манасиев" № 1, вх. А и вх. Б; Обособена позиция 4 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, бул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 6, вх. А и Б; Обособена позиция 5 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Христо Ботев" № 2, 4, 6; Обособена позиция 6 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград ул. "Марица" № 13; Обособена позиция 7: Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, бул. "Св. св. Кирил и Методий" № 16; Обособена позиция 8 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, бул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 27; Обособена позиция 9 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. " Ангел Кънчев" № 18, 20, 22; Обособена позиция 10 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Катина и Никола Хайдукови" № 68; Обособена позиция 11 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Катина и Никола Хайдукови" № 70; Обособена позиция 12 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Александър Стамболийски" № 24; Обособена позиция 13 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Хилендар" № 1 Обособена позиция 14 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Тодор Александров" № 49 А; Обособена позиция 15 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград ул. "Иван Михайлов" № 8. От документацията по обществената поръчка се установява, че за всички обособени позиции се изисква по т. 5. 2 инженерно-технически състав и екип от проектанти да включва: 1. ръководител на екип – архитект, 2. проектант по част "Конструкции", 3. проектант по част "Енергийна ефективност", 4. проектант "ОВИ", 5. проектант по част "Електоро" – електро-инженер, 6. специалист по здравословни и безопасни условия на труд, 7. проектант по "Пожарна безопасност – инженер, 8. проектант по част "ПБЗ", 9. проектант по част "Управление на отпадъците" – инженер, който да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране или еквивалент съгласно законодателството на държавите членки на Европейския съюз или друга държава по споразумението за Европейското икономическо пространство. В т. 5. 4 е посочено, че ръководно-експертния екип, включен в изпълнение на строителството в подточка 1. 1 е посочено "строителен инженер с професионален опит минимум 3 години или строителен техник с професионален опит минимум 7 години". Възложителят е приел критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП – оптимално съотношение качество/цена при четири показателя: показател "Срок за изпълнение на строителството" (ПСС) – 10%; показател "Гаранционен срок" (ПГ) – 20%; показател "Финансов показател" – 60%; показател "Срок за проектиране" – 10%. Оценяването на показателя "Гаранционен срок" се формира на базата на средните гаранционни срокове в години, предложени от участниците за видовете строително-монтажни работи при определяне от участниците на % от обема на строително-монтажните работи за всеки вид дейност. На 14.05.2018 г. е сключен договор между Община Благоевград и "ДК Инфра" ООД с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции за обособена позиция 3 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Аргир Манасиев" № 1 вх. А и вх. Б на стойност 263 150, 91 лв. без данък добавен стойност. На 18.05.2018 г. е сключен договор между Община Благоевград и "Империя ВНВ" ЕООД с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции за обособена позиция 4 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Св. Св Кирил и Методий" № 6 вх. А и вх. Б на стойност 249 733, 85 лв. без данък добавен стойност. На 07.09.2018 г. е сключен договор между Община Благоевград и "Ви Джи Еф Инженеринг" ЕООД с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции за обособена позиция 5 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, пл. "Христо Ботев" № 2, 4, 6 на стойност 209 475, 85 лв. без данък добавен стойност. На 09.05.2018 г. е сключен договор между община Благоевград и "Стилстрой-М" ООД с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции за обособена позиция 6 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Марица" № 13 на стойност 93 801, 12 лв. без данък добавен стойност. На 10.07.2018 г. е сключен договор между Община Благоевград и "Роуд енд Уотър инженеринг" АД с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции за обособена позиция 7 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Св. Св Кирил и Методий" № 16 на стойност 201 429, 67 лв. без данък добавен стойност. На 17.05.2018 г. е сключен договор между Община Благоевград и "Енерджикорект" ЕООД с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции за обособена позиция 8 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Св. Св Кирил и Методий" № 27 на стойност 80 656, 32 лв. без данък добавен стойност. На 02.05.2018 г. е сключен договор между Община Благоевград и "Бул Строй Инвест" ЕООД с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции за обособена позиция 9 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Ангел Кънчев" № 18, 20, 22 на стойност 516 104, 96 лв. без данък добавен стойност. На 08.05.2018 г. е сключен договор между Община Благоевград и "Хидростроителство Благоевград" ЕООД с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции за обособена позиция 10 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Катина и Никола Хайдукови" № 68 на стойност 320 989, 05 лв. без данък добавен стойност. На 11.05.2018 г. е сключен договор между Община Благоевград и "НСК София" ЕООД с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции за обособена позиция 11 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Катина и Никола Хайдукови" № 70 на стойност 347 295 лв. без данък добавен стойност. На 18.05.2018 г. е сключен договор между Община Благоевград и "Престиж бизнес - 93" ООД с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции за обособена позиция 12 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Александър Стамболийски" № 24 на стойност 266 200 лв. без данък добавен стойност. На 04.05.2018 г. е сключен договор между Община Благоевград и "Некст Билд" ЕООД с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции за обособена позиция 13 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Хилендар" № 18 на стойност 255 505, 20 лв. без данък добавен стойност. На 10.05.2018 г. е сключен договор между Община Благоевград и "МЦ-Стройкомерс" ООД с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции за обособена позиция 14 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул. "Тодор Александров" № 49. 8 на стойност 153 906, 07 лв. без данък добавен стойност. На 04.06.2018 г. е сключен договор между Община Благоевград и "Строй-ГСТ" ЕООД с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции за обособена позиция 15 Многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Благоевград ул. "Иван Михайлов" № 8 на стойност 195 575, 58 лв. без данък добавен стойност. На 20.12.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Благоевград за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Обновяване на многофамилни жилищни сгради в община Благоевград" за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3, б. "б" и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях. На 21.12.2018 г. Община Благоевград представя възражение. На 25.01.2019 г, с Решение № РД-02-36-129, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Благоевград финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договори за обособени позиции 3, 4, 9, 10, 11 и 13 и на 5% от допустимите разходи по договори за обособени позиции 6, 7, 8, 12, 14, и 15 по обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строително монтажни работи за 15 обособени позиции по проект "Обновяване на многофамилни жилищни сгради в община Благоевград", за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3, б. "б" и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП, класифицирани съответно по т. 9, 10, 14 и 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд в анализа си е посочил трите елемента на нередност, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), като приема, че общината има качеството на икономически оператор, осъщественото от нея е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесат вреда на бюджета на Съюза. По отношение на първото нарушение приема, че изискването към ръководно-техническия екип на участниците да разполагат със строителен инженер с професионален опит 3 години или строителен техник с професионален опит 7 години е ограничително и имащо потенциална да окаже разубеждаващ ефект върху стопанските субекти за участие в обществената поръчка и така да ограничи конкуренцията, а поставените изисквания за различна продължителност на професионалния опит не намират опора в закона и не са пропорционални на предмета, обема и сложността на поръчката, поради което е налице соченото от РУО нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. По отношение на нарушението, свързано с изискването проектантът по част "Управление на отпадъците" да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране или еквивалент съгласно законодателството на държавите членки на Европейския съюз или друга държава по споразумението за Европейското икономическо пространство, първоинстанционният съд обосновава, че същото е ограничително и непропорционално, тъй като релевантната нормативна уредба – чл. 11, ал. 1 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО), § 5, т. 40 и чл. 162, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), чл. 8, ал. 1 и 2 от Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали (Наредбата за отпадъците), чл. 7, ал. 5, чл. 10 и 11, § 1, т. 2 от Закона за камарата на архитектите и строителите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) не съдържат въведеното от възложителя ограничение по отношение на професионалната квалификация на лицето, което е отговорно за изработването на плана за управление на строителните отпадъци. Съдът е приел, че РОУ правилно е определил засегнатите от тези две нарушения договори, счел е, че те са правилно класифицирани като нарушения по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за тях законосъобразно е определена финансова корекция в размер на по 5%. Относно нарушението, отнасящо се до утвърдената от възложителя незаконосъобразна методика в частта й относно показателя за оценка "Гаранционни срокове", съдът е приел, че при липсата на указание по коя точка на чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 г. попадат предвидените строително-монтажни работи и до какъв максимален срок може да бъде опреден гаранционният срок, за участниците е останало неясно как да попълнят офертите си, така че да получат максимална оценка, а това е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, за което законосъобразно е определена финансова корекция по основание и размер. Относно нарушението, отнасящо се до незаконосъобразно отстранени участници, съдът е приел, че същото е осъществено от възложителя, тъй като никъде в документацията по отношение на линейния график няма изискване в него да се съдържа информация за материалите, които ще се влагат, поради което отстраняването на участници, които не са включили в тези графици информация за коефициентът на топлопроводимост на материалните е незаконосъобразно и представлява нарушение на чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП, за което правилно е определена финансова корекция по основание и размер. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Изводът на съда е частично правилен. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Възложителят е заложил минималните изисквания за професионална квалификация и опит на техническите лица, които ще участват в изпълнението на поръчката, като в т. 5. 4 и подточка 1. 1 за ръководно експертния екип е посочил, че следва да е строителен инженер с професионален опит 3 години или строителен техник с професионален опит 7 години. Административният орган и първоинстанционният съд са приели че уточнението по т. 5. 4 е ограничително, като няма нормативно изискване, което да налага изискваният опит да е различен, тъй като и двете професионални квалификации по закон осигуряват необходимите знания на лицата, за да им бъде признато правото да упражняват техническо ръководство на строеж, както и че дейността може да бъде изпълнявана и от лице с професионална квалификация архитект, което въобще не е предвидено от възложителя. Правилно РУО е отхвърлил, като неоснователно твърдението на бенефициера, че така поставеното изискване попада в обхвата на оперативната му самостоятелност относно определяне на изискванията към техническите и професионални възможности на участниците. Действително, законът дава възможност на възложителя сам да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но това негово право не е неограничено. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Така, границите на оперативната му самостоятелност, при определяне на критериите за подбор, са ограничени от сферата на дейност (чл. 59, ал. 1 ЗОП), с която се свързва поръчката, и като съдържание за установяване на възможностите за изпълнение - при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност (чл. 59, ал. 2 ЗОП), доразвити в чл. 63, ал. 1, ЗОП. Последната разпоредба определя че: "Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от участника: т. 2 да разполага с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството; както и т. 5 да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Ал. 4 на същата разпоредба определя, че "при възлагане на обществени поръчки за доставки, които изискват инсталационни или монтажни работи, за предоставяне на услуги или за изпълнение на строителство, възложителите могат да поставят изисквания към кандидатите или участниците за техните умения и опит да предоставят услугата или да извършат монтажа или строителните работи. " Но възложителя следва да съобрази и нормативните изисквания относно професионалната квалификация и опит и ако има такива, не може да ги тълкува разширително. В случая чл. 163а ЗУТ определя кои са технически правоспособни лица, които могат да извършват техническо ръководство на строежите, като няма основание да се поставя изискване за различна продължителност на професионалния им опит при положение, че законът дава възможност тази дейност да бъде възлагана равнозначно, както на строителен инженер и архитект, така и на строителен техник. Предметът, обема и сложността на поръчката – инженеринг, свързан с обновяване на съществуващи жилищни сгради, не разкрива специфични особености, които да предполагат, че лице с професионална квалификация "строителен техник" няма да ги предвиди или контролира добре и да обоснова спрямо него завишаване на изискването за професионален опит с четири години спрямо строителния инженер и архитекта. Самото обстоятелство, че възложителят не дал възможност на участниците да възложат техническото ръководство на строеж на архитект е самостоятелно основание, което има потенциала да ограничи конкуренцията и дава необосновано предимство на едни участници, а други необосновано ограничава участието в обществената поръчка. С оглед посоченото, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че определяйки различна продължителност на опита на експертите от ръководно-експертния екип и изключвайки възможността ръководството на строежа да бъде осъществявано от архитект, възложителят е поставил изискване, което дава необосновано предимство на едни и необосновано ограничава други стопански субекти от участие в обществената поръчка и това представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Споделят се като правилни и изводите на съда за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и относно изискването отнасящо се до проектанта по част "Управление на отпадъците". Изискването е лицето да е инженер, който да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране или еквивалент съгласно законодателството на държавите членки на Европейския съюз или друга държава по споразумението за Европейското икономическо пространство. Както беше посочено по-горе възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява съответната дейност, за да си гарантира постигането на исканата от него легитимна цел – изпълнение на поръчката със съответното качество, но тя е ограничена в определени граници, поставени от чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1 и 2 ЗОП при съобразеност с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Като се отчете последното, както и обстоятелството, че поръчката е организирана на отделни обособени позиции, в повечето случаи представляващи отделни сгради, не се разкрива някаква специфика или изключителна сложност, поради което няма основание изискването да поставя пред участниците по-ограничени изисквания. Чл. 11, ал. 1 от Закона за управление на отпадъците поставя в отговорност на възложителите изготвянето на план за управление на строителните отпадъци, като уточнява че самият план се изготвя от правоспособен проектант по смисъла на чл. 162, ал. 1 от Закона за устройство на територията. Съгласно последната посочена разпоредба проектантът е физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност, като няма изискване дали тя да е пълна или ограничена при изготвянето на план за управление на отпадъците. Каква конкретно правоспособност е необходима се определя от категория на конкретния строеж, в случая категорията на строежите не е посочена в техническата спецификация, но до колкото сградите са многоетажни /5-7 етажа/ с по няколко входа, то може да се приеме, че са от четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за устройство на територията и следователно за проектанта се изисква пълна проектантска правоспособност. Ограничението в случая се отнася до изискването проектанта да е само с професионална квалификация – инженер. Съгласно § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗАКОН за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) "проектант" е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Съотнасяйки съдържанието на правната норма към фактите по делото, настоящият съдебен състав счита, че определената с обжалвания акт финансова корекция за това нарушение е в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Изводът на първоинстанциония съд за наличие на ограничително условие по отношение на това изискване на възложителя е правилен, т. к. законодателят не изисква проектантската дейност по част "Управление на отпадъците" да се извършва изключително от лица, притежаващите професионална квалификация "инженер", но и от експерти, притежаващи друга квалификация, като например "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер". Така установените нарушения на правилата за обществените поръчки относно изискванията към техническите и професионални способности на участниците са класифицирани като нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно практиката на ВАС, всеки критерий за подбор, който не е свързан или не е пропорционален на предмета на поръчката /т. 10 по своето естество е и неправомерен /по т. 9/. Това прави съотношението между двете точки като специална /т. 10 към обща /т. 9 разпоредба. В конкретния случай нарушенията е следвало да бъдат подведени като нередност по смисъла на т. 9 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а не по т. 10. Обстоятелството, че административният орган е посочил, че констатираното нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка по ЗОП е съставомерно и на т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не се отразяване негативно на законосъобразността на спорното решение до степен, че да налага неговата отмяна. Основен принцип е, че правното основание за издаване на административния акт следва да е посочено ясно и недвусмислено в него. В случая, доколкото е потвърден за законосъобразен изводът, че констатираното нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка е съставомерно на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и това основание е посочено в оспорвания акт, то е достатъчно да осигури посочения принцип, както и правото на защита на бенефициера. Посочването и на другата точка в оспорено решение не променя заключението, че РУО правилно е издирил и приложил материалния закон при точно и пълно установени факти и констатираната нередност е доказана по основание. Относно втората установена нередност, свързана с нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП: Касаторът сочи, че процесната методика, определена като незаконосъобразна от РУО и съда, е била предмет на съдебен контрол по административно дело № 14791/2017 г. на Върховния административен съд и последният е приел показателя за съответен на закона. Предмет на съдебен контрол на Решение № 3090 от 12.03.2018 г. на Върховния административен съд по административно дело № 14791/2017 г. е решение на Комисията за защита конкуренцията, с което е отменено решение на кмета на Община Благоевград за откриване на друга процедура за възлагане на обществена поръчка с друг предмет. Видно от мотивите на Решение № 3090 основният спор по делото е бил допустим ли е критерият "Гаранционен срок" с оглед на изискването на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, а не спазени ли са изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Това решение, с оглед на чл. 177, ал. 1 АПК, има действие между страните, тъй като с него се отхвърля жалбата срещу оспореното решение на кмета на общината. Предвид разликата в предмета на обществената поръчка и разликата в спорния въпрос относно използваната методика за оценка на офертите, то настоящият съд не е обвързан в своята преценка по това дело от посоченото съдебно решение по административно дело № 14791/2017 г. на ВАС. С оглед посоченото доводът на касатора е неоснователен и съдът следва са се произнесе по същността на спора за законосъобразността на утвърдената методика в спорната част. В случая, един от приетите от касатора показатели за оценка е свързан с гаранционния срок на извършваните строително-монтажи работи. За него касаторът е предвидил тежест 20% и оценяване с точки, които са функция на предложените от участника средни гаранционни срокове по отделните части на извършваните строително-монтажни работи. В нарочно създадена от касатора таблица са включени строително-монтажни работи по пет отделни части: конструкции, хидроизолации, топлоизолации, довършителни работи и ел. инсталации. Всеки от участниците трябва да определи процента от общия обем строително-монтажни работи, които включва в съответната част – колона 3. В следващите две колони – 4 и 5, срещу всяка отделна част участникът трябва да посочи минималния гаранционен срок по Наредба № 2/31.07.2003 г. и своето предложение, които събрани дават общия гаранционен срок обособен в следващата колона - 6. Релевантният показател – среден гаранционен срок на строително-монтажните работи по отделните части, се получава като произведение на процента от обема строително-монтажни работи по отделните части и общия гаранционен срок за тази част – колона 7. Общият среден гаранционен срок се получава като сума от средните гаранционни срокове по отделните части. Тази сума се умножава по най-голямата предложена от участник в процедурата сума от средни гаранционни срокове в години и полученото произведение дава броя на точките за показателя. При така регламентирания от касатора начин на оценяване на показателя "гаранционен срок" първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП поради липсата на предварително определени ограничителни параметри за стойността на обема на строително-монтажните работи по отделните части, която е довела до стимулиране на участниците да предложат по-голям обем на строително-монтажните работи с по-дълъг гаранционен срок. Това, от своя страна, е възпрепятствало обективното оценяване на участниците. Изводите на първоинстанционния съд и на органа не съответстват на доказателствата по делото и на съвкупността от строителни и контролни дейности, установени нормативно, в процеса на реализирането на един строеж. Предметът на обществената поръчка е инженеринг, т. е. проектиране и изпълнение на строително-монтажни работи по 15 многофамилни жилищни сгради. Именно поради това в техническата спецификация касаторът е регламентирал за всяка една от тях поотделно, като обособена позиция по поръчката, какво е състоянието на сградата, какви задължителни мерки за изпълнение на строително-монтажните работи следва да се предприемат и какви са препоръчителните такава. Възложителят е посочил, че проектите следва да бъдат придружени от подробни количествено-стойностни сметки, а в обяснителните записки проектантите следва подробно да опишат необходимите изходни данни, дейности, технико-икономически показатели, спецификация на предвидените за влагане строителни продукти, количествените и стойностните сметки. На участниците са предоставени технически паспорти и доклад от обследването за енергийна ефективност. Техническият паспорт на сградите съдържа информация за основните обемно-планировъчни и функционални показатели, за основните технически характеристики, както и мерки за поддържане на строежа и срокове за извършване на ремонти. Анализът на така предоставената на участниците информация и факта, че изготвянето на количествено-стойностните сметки по отделните части е предоставена на самите участници, като част от инвестиционния проект в съответствие с чл. 3, ал. 1, т. 9, б. "в" от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредба № 4), сочи, че касаторът не би могъл предварително да определи процентната част от обема строително-монтажни работи по всяка от отделните части, защото именно това е част от офертата на всеки участник. Следва да се посочи, че количествено-стойностната сметка на всеки строеж не се съставя на база на нормативно определени формули. Ноторно е, че нормативна методика за съставянето на количествени сметки няма. Указания и образци за съставянето на количествени сметки към проектите за строителство е имало към Правилника за капиталното строителство, последният отменен 1987 г., а разходни норми, т. нар. "усреднени сметни норми" не съществуват като официален акт от 1991 г. с либерализацията на цените, в т. ч. и в строителството – Постановление № 8 на Министерския съвет от 29.01.1991 г. за либерализиране на цените и социална защита на населението. С оглед на така съществуващата регламентация, която е проявление на свободната конкуренция и липсата на нормативно установена типизация в строителните дейности, всеки строител изготвя количествено-стойностна сметка на базата на собствената си преценка и по начин, който първо, гарантира спазването на нормативните изисквания към влаганите строителни продукти, второ, спазването на нормативните изисквания във връзка с опазване на околната среда, и трето, съобразен е с добрите практики. Количествено-стойностната сметка е конкретизация на виждането на строителя за изпълнението на строежа и предпоставя неговата цена. На базата на установеното в количествено-стойностната сметка – по всички части поотделно, всеки участник ще изчисли процента на строително-монтажните работи по отделните части и ще ги впише в таблицата за оценка на показателя "Гаранционен срок", като включването на съответните строително-монтажни дейност в отделните части следва да отговарят на графичната част на проекта и на заложените строително-монтажни работи. Няма как участникът да впише по-голям обем на онези строително-монтажни работи, за които може да предложи по-дълъг гаранционен срок, без тези строително-монтажни работи наистина да не са вписани в количествено-стойността сметка по съответната част, защото ще е налице несъответствие между двата документа. Още по-малко участникът има интерес да впише в количествено-стойностната сметка дейности по съответната част, които няма да изпълни, тъй като те обективно не са по съответната част, защото количествено-стойностната сметка е документ, въз основа на който се извършва строителният надзор. Това значи, че посоченото в количествено-стойностната сметка и въз основа на което е направено определянето на съответния обем строително-монтажни работи за съответната част, ще следва в хода на изпълнението на поръчката да бъде стриктно спазено, тъй като строителният надзор, който е трето за изпълнителя лице, избрано от възложителя и действащо въз основа на отделен и самостоятелен договор с него, ще следи за съответствието на извършеното с включеното в документацията. Наред с това следва да се отчита и важният факт, че количествено-стойностната сметка е тази, с която участникът доказва предложената цена, т. е. пряка е зависимостта между инвестиционния проект, неговата количествено-сметна документация и предложената цена, което значи, че всеки изпълнител много внимателно ще подбира дейностите, чрез които предлага да изпълни поръчката. Нито първоинстанционният съд, нито органът са посочили въз основа на какво, при този механизъм на извършване на строителството и обвързаност на съставените от строителя документи, правят извода, че "участниците са стимулирани да предложат по-голям обем на дейностите с по-дълги гаранционни срокове". Простата презумпция за възможността, чрез процесния показател да се стимулира такова поведение, се опровергава от обективната обвързаност на документите, дейностите и надзора в процеса на строителството. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП е неправилен. Така формулираният показател дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, да се сравнят и оценят обективно техническите предложения и осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата за оценка на този качествен показател. Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Горното, с оглед на разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, няма да доведе до промяна на крайния резултат от оспорения акт, тъй като по засегнатите договори, РУО е установил три нередности, за които е определил финансови корекции. Тази, в размер от 5 % от допустимите разходи по договори за обособени позиции № 3, 4 и от 6 до 15, се отнасят за първите две нередности, включително тази за нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, която е неосъществена, но доколкото другата за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП се потвърждава, то финансовата корекция от 5 % се потвърждава по основание, а размерът й ще бъде коментиран по-долу в решението. По нарушението на чл. 107, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП. Същото е мотивирано от фактическа страна с отстраняването на 13 участници, които не отговарят на условията, заложени от възложителя и по-конкретно на тези по раздел V "Изисквания към участниците в процедурата. Изисквания към офертите и необходимите документи, Г) "Изисквания към съдържанието и обхвата на офертата, т. 5 Техническо предложение, т. 5. 3 Подробен линеен график за видове строително-монтажни работи, където са дадени следните указания, че графикът е тясно свързан с технологично-строителната програма за изпълнение на строително-монтажните работи, към него се прилага диаграма на работната ръка; включва всички строително-монтажни работи с брой дни за изпълнение, включително брой дни за неблагоприятни атмосферни условия. Направено е уточнение, че линейният календарен график за изпълнение не подлежи на оценяване, но ако такъв липсва или в него има неточности, несъответствия с диаграмата за работната сила или предложения краен срок или други данни от техническия паспорт или доклада за обследване, то участникът се отстранява. РУО е посочил, че възложителят е отстранил неправомерно участници, подали оферти относно обособени позиции 3, 4, 9, 10, 11, 13, при общо подадени 77 оферти. Мотивът за отстраняването на всички е един и същ според протоколите за работа на помощната комисия и се отнася до това, че участниците не са посочили коефициентите за топлопроводимост "А" на топлоизолационните материали и това прави линейния график не отговарящ на изискването да е подробен и възложителят не може да добие ясна представа за намеренията на участника, свързани с изпълнението на поръчката. Административният орган, е приел този извод за неправилен, тъй като няма изискване в линейния график да се включват данни за материалите, които ще бъдат влагани в изпълнението на строителството, поради което е заключил че участниците са отстранени незаконосъобразно, а първоинстанционният съд е споделил този извод. Изводът е правилен и съответен на доказателствата по делото и закона. Съгласно приложение № 4 към чл. 27 от Наредба № 2 от 19.10.1990 г. за провеждане на търгове в строителството, условията за организация и изпълнение на строителството са неразделна част от офертата и се състоят от графична част и обяснителна записка. Графичната част включва уедрен комплексен календарен мрежов или линеен график за строителството на целия обект и календарни графици по подобекти. По своята същност графикът е план, схема, разпределение на работата по дни, месеци и дава информация за сроковете и етапите на действие. Като такъв той трябва да е възможно най-пълен, подробен и всеобхватен, за да информира точно кога и какъв вид дейност ще се извършва или вече е била извършена. С оглед на тези нормативни изисквания няма изискване в линейния график да са упоменати материалите, който ще се влагат, още по-малко конкретни техни характеристики. Съгласно разпоредбата на чл. 54 ЗОП, при изготвяне на офертата всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В случая, при указанията дадени за линейния график от възложителя, също няма такива относно включването в него на подробна характеристика на материалите, които ще се влагат в строителството. Линейният график за видовете строително-монтажни работи включва предвидената от участника етапност за изпълнението на поръчката в рамките на предлагания краен срок, поради което следва да включва, както необходимата работна ръка, така и ресурсите за изпълнение на посочената дейност. Целта е онагледяване на етапността, спазването на сроковете и последователността и равномерността на извършване различните дейности, а не запознаване с характеристиките на материалните, които ще се влагат. Последното следва да е част от обяснителната записка, но не и от линейния график. Следователно, липсата на коефициентите за топлопроводимост "А" на топлоизолационните материали, които ще се влагат, не се включва в преценката дали линейния график е подробен, поради което обратният извод на възложителя е неправилен. Съгласно чл. 107 ЗОП - освен на основанията по чл. 54 и 55, възложителят отстранява - т. 2, участник, който е представил оферта, която не отговаря на: а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Отстранените участници са представили линейни графици, които отговарят на нормативните изисквания за тяхното съдържание и поставените от възложителя изисквания и отстраняването им от участие в обществената поръчка е незаконосъобразно. Налице е нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, както правилно са установили първоинстанционният съд и административният орган. За установеното нарушение не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюз (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), поради което правилно е преценено, че същото осъществява фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и правилно е класифицирано като такава по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. РУО е класифицирал нарушението и по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като нарушението на чл. 107 ЗОП в случая не е тъждествено на състава на нередността по тази точка, но това не се отразяване негативно на законосъобразността на спорното решение до степен, че да налага неговата отмяна. Всяка финансова корекция следва да бъде определена по основание и размер от компетентния орган с решение съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Относно размера РУО е посочил, че първото нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 1 ЗОП, класифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, обосновава размер от 5% от допустимите разходи по сключените договори за обособени позиции № 3, 4 и от 6 до 15. Второто нарушение, свързано с незаконосъобразна методика в частта й за показателя гаранционни срокове, не е осъществено, което прави безпредметно осъждането на размера на определената за него финансова корекция. Относно трето нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, класифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, РУО е определил финансова корекция в размер от 10% от стойността на допустимите разходи по сключените договори за обособени позиции № 3, 4, 9, 10, 11 и 13. При спазване на принципа за некумулиране на определените финансови корекции РУО е определил, че размерът на корекциите е равен на 10% за договорите по обособени позиции № 3, 4, 9, 10, 11 и 13 и на 5% за договорите за обособени позиции № 6, 7, 8, 12, 14 и 15. Първоинстанционният съд неправилно е заключил, че финансовата корекция е правилно определена по размер, като грешката е при определяне на основата за прилагането му. Видно от договора за безвъзмездна финансова помощ същият регламентира финансиране на процесния проект със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, но и от собствено финансиране на общината – целият проект е на стойност 5 199 941, 19 лв., от които 5 156 065, 88 лв. са безвъзмездни средства и 43 875, 31 лв. са собствени средства на бенефициера. Това прави финансирането на проекта в съотношение от 99, 16%: 0, 84% безвъзмездни средства към собствено финансиране. Финансовата корекция може да се определя само върху допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но не и върху собствените средства на бенефициера, тъй като автоматично би превърнало финансовата корекция в санкция в нарушение на член 4 от Регламент № 2988/95. Органът е определил финансовата корекция върху допустимите разходи, а не върху допустимите разходи, финансирани със средствата по чл. 1, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ. Това прави решението му в тази част неправилно. Първоинстанционният съд не е установил тази незаконосъобразност, поради което съдът следва да отмени обжалваното решение в тази част и вместо него да постанови друго, с което да измени обжалваното решение в частта за основата, на която е определена финансовата корекция. В останалата част съдебното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да отмени решението и в частта за разноските и да постанови друго, с което да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 6 562, 66 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция, съгласно фактура № 333 от 12.03.2019 г. и 6562, 66 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, фактура № 367 от 20.08.2019 г. и банково извлечение. Направените от касатора разноски за двете инстанции са в размер на 1 700 лв. държавна такса и възнаграждение за юрисконсулт – с оглед на Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. Размерът на същото съдът определя на по 300, 00 лв. за всяка инстанция на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. При този изход от спора и направените от страните по делото разноски дължимите на Община Благоевград разноски са в размер на 2 300 лв., а на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – 13 125, 32 лв.