Решение № 13132 от 17.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11765/2011 г.

Решение № 13132 от 17.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11765/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с § 2 ПЗР на НВМОП. Образувано е по жалба на изпълнителния директор и законен представител на Изпълнителна агенция по селекция и репродукция в животновъдството (ИАСРЖ) със седалище в гр. София против решение № 1027 от 27.07.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-761 от 4.07.2011 г. С него на основание чл. 122г, ал. 4 ЗОП е установено нарушение на чл. 38, ал. 5 НВМОП, извършено с решението на възложителя, с което са класирани участниците и е определен изпълнителя на малката обществена поръчка и е наложила имуществена санкция от 9 188,40 лева. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението да се отмени. Претендира се присъждането на разноски. Ответната страна по жалбата "Ер Ликид България" ЕООД със седалище в гр. Пирдоп е изпратила писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на жалбата и правилност на решението на КЗК. В съдебно заседание адвокат-пълномощникът на ответника поддържа становището в писмения отговор и претендира за присъждане на направените разноски. КЗК, чрез процесуалния си представител взема становище за неоснователност на жалбата. В писмени бележки излага съображения съдържащи твърдения опровергаващи тези на жалбоподателя и моли, жалбата да не се уважава. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Линде газ България" ЕООД със седалище в гр. Стара Загора не е взела становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на ИАСРЖ, действащ като възложител, с решение № 2 от 26.04.2011 г. е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка чрез открит конкурс с предмет: "Доставка на течен азот с относително тегло 0,804 кг/л, топлина на изпаряване 47,7 к. кал/кг, температура на изпарение: - 196 градуса С". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерий за избор на оферта е бил икономически най-изгодната оферта с показатели техническо предложение с тежест от 0,3 и ценова оферта с тежест от 0,7. Комисията, назначена от възложителя да проведе процедурата на първото си заседание на 6.06.2011 г., според датата в обявлението, е отворила офертите на участниците, проверила е наличието на трите плика, съдържащи се в тях, отворила е пликове № 2 и № 1 в присъствието на участниците, и е дала срок за отстраняване на нередовностите. На следващото си заседание, проведено на 10.06.2011 г., комисията по чл. 37 НВМОП е проверила допълнително представените документи, разгледала е и е оценила техническото предложение на участниците, допуснати до този етап, след което е отворила и ценовите им оферти. Тях също е оценила и според получената комплексна оценка на офертите, представляваща сбор от оценката на техническото предложение и на ценовата оферта ги е класирала според получените точки. Според получените точки на първо място е класиран "Линде газ България" ЕООД, а на второ място - "Ер Ликид България" ЕООД. Комисията е приключила работата си с предаването на протокола на възложителя, който с решение № 4 от 14.06.2011 г. на основание чл. 42, ал. 1 и 2 НВМОП е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя на малката обществена поръчка. Това решение на възложителя е обжалвано пред КЗК. При така установената фактическа обстановка КЗК е приела, че при провеждането на процедурата е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, визирани в чл. 38, ал. 5 НВМОП. Помощният орган на възложителя не е уведомил участниците за деня, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти. Допуснатото нарушение е в противоречие с установеният принцип на публичност и прозрачност визиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Този порок на процедурата е пренесен и в решението на възложителя по чл. 42 НВМОП, доколкото в мотивите си последният се позовава на протокола на комисията, като с решението си КЗК е установила допуснатото нарушение. Между страните не е било спорно, че КЗК е допуснала предварително изпълнение на обжалваното решение. Определението за допуснатото предварително изпълнение като необжалвано е влязло в сила, в резултат на което между възложителя и избрания за изпълнител е сключен договор с предмет на изпълнение предмета на обществената поръчка. От договора сключен на 18.07.2011 г. се установява, че цената му е 91 884 лв. При тези данни КЗК е приложила чл. 122г, ал. 4 ЗОП и е наложила имуществена санкция на възложителя в размер на 10% от стойността на договора - 9 188, 40 лв. Постановеното решение е правилно, а жалбата против него е неоснователна и недоказана. В жалбата се твърди, че в НВМОП няма изискване възложителят да уведоми участниците за деня, часа и мястото на отварянето на ценовите оферти или плик № 3. Твърдението е неоснователно и се опровергава от нормата на чл. 38, ал. 5 НВМОП, според която участниците в процедурата или техни упълномощени представители могат да присъстват при действията на комисията по ал. 3 и 4, както и при отварянето на ценовите оферти. От анализа на разпоредбата се установява императивното задължение за уведомяването на участниците за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти. Уведомяването им в писмен вид е задължително, а присъствието им на това действие на комисията е въпрос на субективна преценка на всеки участник. От данните по делото категорично е установено, че такова уведомяване на участниците за датата, часа и мястото на отварянето на плик № 3 не е направено. Доказването на положителния факт за направеното уведомяване е в тежест на възложителя. Такъв факт по делото не е доказан. От това следва, че възложителят е допуснал съществено нарушение на правилата, с които се урежда начина, последователността и императивните действия, които следва да се извършат при провеждане на процедурата. Неоснователно е твърдението, че решението на КЗК не е необосновано, защото КЗК е обсъдила всички събрани по делото писмени доказателства, въз основа на които е извела и правните си изводи. Неоснователно е и твърдението за допуснато нарушение на материалния закон. Като е установила допуснатото нарушение КЗК не е приложила неправилно материалния закон. Освен изложените от нея мотиви в тази насока правилни, законосъобразни са и направените изводи за допуснато нарушение и на един от основните принципи, визиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП - публичност и прозрачност. Отделно от това следва да се посочи, че съответна на разпоредбата на чл. 38, ал. 5 НВМОП е и нормата на чл. 69а, ал. 3 и 4 ЗОП, а според § 2 ПЗР на НМВОП за неуредените въпроси се прилагат нормите на ЗОП. Чл. 69а е създаден тъкмо в изпълнение на принципа за публичност и прозрачност в ЗОП. По изложените съображения жалбата като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Направеното искане за присъждане на разноски с оглед на изхода на спора не следва да се уважава. Искането на "Ер Ликид България" ЕООД за присъждане на разноски въпреки, че е основателно също ще следва да се остави без уважение, защото адвокат-пълномощникът на ответната страна не е представил доказателства за сторени пред съда разноски. Направените разноски за внесена такса пред КЗК не се присъждат от съда, защото са разноски, направени пред административния орган, а и в ЗОП и АПК няма разпоредба, която да дава основание на съда да присъжда сторените пред административния орган разноски. Съдът присъжда само сторените пред него разноски. Искането на процесуалният представител на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение ще следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Жалбоподателят ще следва да бъде осъден да заплати разноски на КЗК за юрисконсултското възнаграждение в размер на 150 лв., определени по реда на чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения.