Определение № 247 от 28.04.2017 г. на ВКС по т. д. № 658/2017 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Л. Авайзърс Л.” против решение № 406/16.12.2016 год. по т.д.№ 487/2016 год. на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 259/ 13.06.2016 год. по т.д.№ 59/2016 год. на Пловдивски окръжен съд.С потвърденото решение е отхвърлен предявеният от касатора против [фирма] / в несъстоятелност / иск, с правно основание чл. 694 ТЗ, за установяване вземане на ищеца към дружеството в несъстоятелност, в размер на 2 343 414,35 евро, на основание договор за заем,сключен с трето за спора лице, по който ответното дружество е поръчител. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила – чл.266 ал.3 ГПК, изразяващи се в несъобразяване от въззивния съд нарушението на чл.146 ал.2 ГПК от първоинстанционния, с оглед което са останали недопуснати във въззивното производство писмени доказателства, от съществено значение за разрешаването на спора и конкретно - в аспект на единствения решаващ извод за отхвърлянето на иска – недоказано предявяване от ищеца – кредитор на иск срещу длъжника по договора за заем, в 6-месечен срок от настъпване падежа на задължението, съгласно чл.147 ал.1 ЗЗД. Ответната страна - [фирма] / в несъстоятелност / - не оспорва касационната жалба, като счита, че въззивното решение е неправилно, на соченото от касатора основание. Въззивното решение е постановено преди влизане в сила на измененията на чл.694 ТЗ / обн. ДВ бр.105 от 30.12.2016 год. /. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК,от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното: Ищецът предявява иск с правно основание чл.694 ТЗ срещу ответника, в качеството му на поръчител на длъжник на ищеца, по договор за заем от 22.12.2012 год.,за сумата от 1 400 000 евро.В разпоредително закрито заседание по чл.140 ГПК, първоинстанционният съд е дал изрични указания на ищеца, да представи доказателства за предявен срещу длъжника по договора за заем иск ,в срока съгласно чл.147 ал.1 ЗЗД – в качеството му на преклузивен и с неспазване на което задължение се погасява отговорността на поръчителя. Първото редовно съдебно заседание е отложено, поради заболяване на представляващите ищеца законен и процесуален представители. Последващо насроченото съдебно заседание е проведено като първо редовно съдебно заседание и в същото представител на ищеца не се е явил, очаквайки да бъде уважена повторната молба за отлагане, поради заболяване. В това първо съдебно заседание съдът не е указвал за кои твърдени факти страните не сочат доказателства, съгласно задължението си по чл.147 ал.2 ГПК, и в частност, че за предявяването на иск срещу длъжника, съгласно чл.147 ЗЗД, ищецът не сочи доказателства. Такива доказателства – за заведено пред арбитражен съд дело и за настояща висящност на същото – са представени в следващото съдебно заседание, поради което съдът ги е счел за преклудирани и е отказал приемането им.Искът е отхвърлен с единствения решаващ мотив, основан на неизпълнение на задължението по чл.147 ЗЗД от кредитора. Във въззивната жалба ищецът се е позовал на нарушение на чл.147 ал.2 ГПК и на основание чл.266 ал.3 ГПК поискал събирането на същите тези доказателства от въззивната инстанция. Изричен предварителен отказ не е постановен,но с въззивното решение е потвърдено първоинстанционното, предвид липсата на доказателства за предявен от ищеца срещу длъжника / трето за производството лице / иск в 6-месечния срок от възникване на задължението,съгласно чл.147 ЗЗД. Съдът е отрекъл наличието на нарушение на чл.147 ал.2 ГПК, обосновавайки се, че нормата е приложима само по отношение на твърдени от страната факти, а такова твърдение до провеждането на първото редовно съдебно заседание ищецът не е въвел в спора. В изложението по чл.280 ал.1 ГПК са формулирани следните въпроси: 1/ Следва ли решаващият съд,в случай че някое от претендираните права произтича от факт,който не се твърди в исковата молба или отговора и не е допълнен съгласно чл.143 ал.2 ГПК,в съответствие с чл.145 ал.1 ГПК да постави на заинтересованата страна въпрос по този факт, като укаже значението му за претендираното право или направеното възражение ?; 2/ В случай, че заинтересованата страна заяви становището си по факта, следва ли съдът, след като отрази изявлението на страната в протокола, да даде ,съгласно чл.146 ал.2 ГПК, указания на заинтересованата с оглед доказателствената тежест страна, че не сочи доказателства за установяването или опровергаването на този факт ?; 3/ Когато съдът не е дал указания за начина на разпределение на доказателствената тежест за подлежащите на доказване факти, процесуалното бездействие на страната има ли за последица преклудиране правото й да го извърши?; 4/ В случай,че съдът е разпределил доказателствената тежест с доклада по делото относно конкретен факт, следва ли същият да укаже на страната, че не сочи доказателства за този факт, въпреки че същият не се е твърдял в исковата молба, но е в пряка връзка и обуславя претендираните права ? ;5/ При предявен иск срещу поръчител по договор за заем, ако в исковата молба не се твърди, че кредиторът е предявил иск против длъжника, в срока по чл.147 ЗЗД, следва ли при разпределение на доказателствената тежест в процеса съдът да укаже на страната, че не сочи доказателства за осъществяването на този факт, с оглед обстоятелството, че съдът служебно следи за срока по чл.147 ЗЗД,като преклузивен и обуславящ пряко иска срещу поръчителя, доколкото при непредявяването му в срок отговорността на поръчителя отпада ?; 6/ Има ли съдът задължение по чл.7 ГПК и чл.10 ГПК, да съдейства на страните за изясняване на делото и установяване на фактите, които са от значение за решаването му ? и 7/ Какви са условията, при които настъпва преклузията за сочене и представяне на доказателства в производство по търговски спорове ? Въпросите / изключая пети / се твърдят разрешени от въззивния съд в противоречие със задължителна за същия и казуална съдебна практика - чл.280 ал.1 т.1 и т.2 ГПК, но е цитирано само решение № 54 по гр.д.№ 3066/2013 год. на ІV г.о. на ВКС.Въпрос пети е обосноваван с формално позоваване на хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК. Посоченото решение е постановено в отговор на правния въпрос относно допустимостта с въззивната жалба да бъдат представени и да бъде поискано събирането на доказателства за обстоятелства, за които с доклада на първоинстанционния съд не са дадени указания по чл.146 ал.2 ГПК. Въпросът е по приложението на чл.266 ал.3 ГПК във връзка с нарушение на чл.146 ал.2 ГПК и чл.145 ал.1 ГПК от първоинстанционния съд, т.е. относно задълженията на въззивната инстанция, в чиято тежест,обаче, не е поправяне, респ. извършване на всички погрешни или пропуснати процесуални действия от първата инстанция, доколкото следи служебно единствено за валидност и допустимост на първоинстанционното решение. Във въззивната жалба по настоящото дело страната действително се е позовала на нарушение на чл.146 ал.2 ГПК и поискала, на основание чл.266 ал.3 ГПК, приемане на доказателствата относно предявяването на иска й срещу длъжника, в срока, съгласно чл.147 ЗЗД. Предвид предмета на настоящото обжалване – въззивното, но не и първоинстанционното решение – формулираните въпроси, отнасящи се изцяло до задълженията на първоинстанционния съд, не удовлетворяват общото основание за допускане на касационно обжалване по чл.280 ал.1 ГПК. Цитираното в обосноваване на допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 ГПК решение е именно по въпрос за приложението на чл. 266 ал.3 ГПК и задълженията на въззивния съд, но такъв в настоящото изложение не е формулиран. Друг е въпросът, че обосновавайки отговора си на правния въпрос, съставът ,постановил това решение, е подходил от разпоредбите, касаещи задълженията на първоинстанционния съд, на които мотиви - не и решаващи в отговор на поставения правен въпрос - настоящият касатор е акцентирал и дори възпроизвел, като съдържание на първите четири въпроса. Независимо от последното, вторият от въпросите е по начало несъответен на процесуалното поведение на ищеца – касатор / същият не е заявявал становище по спорния факт /. Третият от въпросите е също несъответен на фактически осъществилите се процесуални действия от първоинстанционния съд, доколкото последният е дал надлежни указания за разпределение доказателствената тежест, относно факта за предявен срещу длъжника иск, в срока по чл.147 ЗЗД – с определението си по чл.140 ГПК. Дори да се приеме за релевантен, като даващ отговор на предпоставките за приложението на чл.266 ал.3 ГПК, доколкото в случая страната е изпълнила същите, в съответствие със задължителните указания в ТР № 1/2013 год. по тълк.дело № 1/2013 год. на ОСГТК на ВКС – т.1 и т.2 / изключая първи въпрос, тъй като въззивната жалба не се позовава на нарушение на чл.145 ал.1 ГПК, както и втори и трети въпроси, като несъответни на осъществилите се процесуални действия, съгласно изложеното по-горе /, петият / практически детайлизиращ съдържанието на четвъртия / въпрос, съответен на действително осъществилите се от заинтересованата страна и съда процесуални действия, е обосноваван единствено в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК.Допълнителният селективен критерий, обаче, не се явява удовлетворен единствено с формалното цитиране на нормата,след като не са съобразени задължителните указания на т.4 от ТР № 1/2010 год. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС – доказване съществуването на противоречива съдебна практика по приложението на чл.146 ал.2 ГПК или обосноваване на предпоставки за преодоляване на иначе непротиворечива съдебна практика, но явяваща се неправилна, предвид промяна в обществените условия или изменение на законодателството. Водим от горното ,Върховен касационен съд, първо търговско отделение