Решение № 13628 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2263/2020 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на А1 България ЕАД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. Кукуш 1 срещу Решение 7815 от 11.12.2019 г. на Административен съд, София-град, постановено по административно дело 7246/2019 г. С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на дружеството срещу Заповед 435 от 17.05.2019 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), с която му е забранено прилагането на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал.1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП): "в противоречие на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност, търговецът да предоставя на потребителя стока, която не съответства на договора за продажбата и към момента на покупката да отказва на потребителя да замени дефектната стока с нова от същия вид или да възстанови на потребителя заплатената от него сума, като изисква от потребителя да предяви рекламация на току-що закупената дефектна стока". Касаторът А1 България ЕАД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът не е установил правилно фактите тъй като не е налице нелоялна търговска практика, а единичен инцидентен случай, в резултат на недоброто обслужване в търговски офис. В тридневен срок от договора за продажба, продажната цена е била възстановена на купувача и към датата на издаване на заповедта не е налице практика, която да бъде забранявана. Съдът не е съобразил, че административният акт е издаден при липса на предмет и това е незаконосъобразно. Излага мотиви, че заповедта не съответства на материалния закона и на неговата цел и тези несъответствия не са били отчетени от първоинстанционния съд. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Представлява се от юрисконсулт Г. Хлибов. Претендира направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Съдът правилно приема, че оспорената заповед е законосъобразна, налице са елементите на фактическия състав на нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал.1 ЗЗП. Правилен е изводът на съда, че използваната търговска практика е нелоялна, тъй като стоката в случая въобще не е преминавала във владението на купувача, а търговецът в момента на продажбата е отказал замяната й с нова от същия вид или връщане на платена сума, като въобще не е следвало да се развие производство по рекламация. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Е. Ахмед. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно, постановено въз основа на пълна проверка на законосъобразността на акта. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: А1 България ЕАД, е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП. На 16.09.2018 г. потребител закупил мобилен телефон Моторола ХТ 1762 moto Е4 от търговски обект на дружеството. Телефонът е представен пред потребителя в отворена кутия и с отстранено предпазно фолио, при проверка на изправността му от служителя на дружеството, апаратът не се е активирал. Служителят информирал купувача, че апаратът следва да остане на ремонт. Купувачът поискал замяна на апарата с друг от същия вид, в неразпечатана кутия и функциониращ, но получил отказ. Купувачът поискал връщане на платената сума, но и това му било отказано. Потребителят подал жалба чрез оператора в обслужващия център на А1 и открил, че всъщност покупката на мобилния телефон е обвързан с нов анекс към договора му, което не му било обяснено. На 19.09.2018 г. купувачът подал жалба до КЗП. На 19.09.2018 г. А1 България ЕАД възстановява на купувача продажната цена на телефона. На 27.09.2018 г. длъжностни лица от КЗП, извършили проверка по случая, резултатите от която са обективирани в Констативен протокол К-2659175 и потвърждават факти, изложени в жалбата на потребителя. На 04.10.20108 г. е извършена и проверка по документи на А1 България ЕАД, за която е съставен Протокол за проверка 086242. От представените документи се установява, че в електронния регистър за рекламации е записано Телефонът е чисто нов, продаден днес, но има сложен защитен код за отключване и не може да се използва. Моля за бързо отстраняване. В сервизен протокол от 22.09.2018 г. е записано Не е констатиран дефект. Оплакването на клиента се дължи на допълнително поставена от него парола /шаблон/. Устройството е приведено в първоначално състояние с последна налична версия на операционната система. Преминат успешно функционален тест. Представено е и кредитно известие за възстановената на потребителя цена. На 07.02.2019 г. Комисията за защита на потребителите, с Решение по т. 6 на Протокол 2, решава, че А1 България ЕАД използва нелоялна търговска практика при договор за продажба на мобилен телефон - чл. 68г, ал.1 ЗЗП. На 17.05.2019 г., със Заповед 435, издадена на основание чл. 68л, ал.1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал.1 ЗЗП председателят на Комисията за защита на потребителите, забранява на А1 България ЕАД прилагането на нелоялна търговска практика - "в противоречие на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност, търговецът да предоставя на потребителя стока, която не съответства на договора за продажбата и към момента на покупката да отказва на потребителя да замени дефектната стока с нова от същия вид или да възстанови на потребителя заплатената от него сума, като изисква от потребителя да предяви рекламация на току-що закупената дефектна стока". Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби на закона и неговата цел. Съдът приема, че са осъществени предпоставки на нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал.1 ЗЗП, дружеството е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, като осъществяваната от него дейност е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. Сочи, че фактите, установени от органа, водят до еднозначен извод, че действията на търговеца противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и е било възможно да променят икономическото поведение на конкретния потребител, поради което е налице нарушение на забраната за извършване на нелоялна търговска практика. Съдът излага нарочни мотиви, че заповедта има предмет, тъй като целта й - освен да преустанови конкретната проява, е и да предотврати използването в бъдеще на идентични нелоялни търговски практики. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Чл. 68в ЗЗП забранява нелоялните търговски практики. Разпоредбата на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП определя, че една търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Съгласно § 13, т. 28 ДР на ЗЗП, добросъвестност и професионална компетентност" е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. В конкретната хипотеза деянието на търговеца се изразява в това, че в момента на продажбата е предоставил стока с недостатъци не функционираща според обичайното си предназначение, и е отказал да я замени с нова и функционираща от същия вид, отказал е и възстановяване на продажната цена при направени такива искания от купувача. В случая, до реално предаване на стоката не се е стигнало, стоката не е проявила дефект в гаранционния срок, за да бъда завеждана рекламация. Тя въобще не е предадена на купувача и това се установява от документите, представени от настоящия касатор при проверката по документи и обективно не се отрича с оглед на обстоятелствените части и на двете му жалби. Правилен е изводът на съда и съответно на административния орган, че действията на търговеца противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност с оглед горепосоченото им съдържание в § 13, т. 28 ЗЗП. Безспорно е, че почтената търговска практика и добросъвестността в областта търговията с мобилни телефони изискват да се предоставят функциониращи такива. Добросъвестността и професионалната компетентност не допускат търговецът да не замени конкретния апарат с друг от същия вид, след като при тест за изправността му е установил, че апаратът нефункционира, на купувача следва да се предостави нов и функциониращ апарат и именно в това се изразява добросъвестната и професионална грижа на търговеца към потребителя. В случая е доказана липсата на такова грижа. Правилен е и изводът, че търговската практика има потенциала да промени съществено икономическото поведение на средния потребител отказът на търговеца да замени апарата с друг пречи на потребителя да постигне целта си - да закупи нов и функциониращ апарат за своевременно задоволяване на свои нужди, подобно влияние има и отказът да се възстанови продажната цена. Следователно, поведението на потребителя би било различно в зависимост от това дали практиката се прилага или не. Видно от изложеното първоинстанционният съд и органът правилно са установили фактите и въз основа на тях са направили правилен извод за осъществена от касатора нелоялна търговска практика да предоставя на потребителя стока, която не съответства на договора за продажбата и към момента на покупката да отказва на потребителя да замени дефектната стока с нова от същия вид или да възстанови на потребителя заплатената от него сума, като изисква от потребителя да предяви рекламация на току-що закупената дефектна стока. Това прави съдебното решение правилно, като съответно на събраните доказателства и закона, поради което същото следва да бъда оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение 3 от 13.05.2013 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело 5/2009 г. съдът следва да осъди касатора да заплати на Комисията за защита на потребителите - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 от Наредбата на заплащане на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд