Определение № 216 от 01.03.2017 г. на ВКС по гр. д. № 60132/2016 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационната жалба на адвокат Н.Б. като процесуален представител на [фирма] В. срещу въззивното решение на Апелативен съд Варна от 14.ІV.2016г. по в.т.д. № 83/2016г. Ответникът по касационната жалба [фирма] я в отговора си по реда на чл.287 ал.1 ГПК чрез адвокат А..Г. и адвокат Г.М. е заел становище за оставянето й без разглеждане поради липса на основания за допускане на касационно обжалване /без конкретна обосновка/. Касационната жалба е допустима – подадена е в преклузивния срок, от страна, имаща право и интерес от обжалването, и срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт. Неоснователно е искането на ответника по жалбата за оставянето й без разглеждане – евентуалната липса на основания за допускане на касационно обжалване няма отношение към допустимостта на жалбата. По допускането на касационно обжалване на въззивното решение ВКС на РБ съобрази следното: С решението си от 14.ІV.2016г. ВАпС е потвърдил решението на Варненския окръжен съд от 21.Х.2015г. по т.д. № 2282/2012г. в уважителните му части, с които [фирма] е осъдено да заплати на [фирма]: 1 237 711лв., представляващи обезщетение за пропуснати ползи в размер на преференциалната цена, определена от ДКЕВР за еленергия, която ВяЕЦ „М.” – Запад е могла да отдаде в Е. за периода 10.VІ. – 11.Х.2010г., когато централата е присъединена за 8 М., претърпени в резултат на забавата на ответника да я присъедини с инсталирана мощност 16 М. в предвидените в договора за присъединяване срокове; 2 191 144лв. пропуснати ползи в размер на преференциалната цена, определена от ДКЕВР за еленергия, която ВяЕЦ „М.” – Запад е могла да отдаде в Е. при производствена мощност 8 М. в допълнение към присъединената мощност 8 М. за периода 27.Х.2010г., когато централата започва да произвежда еленергия, до 31.VІІ.2012г., претърпени в резултат на неизпълнение на задължението на ответника да я присъедини към Е. с договорената инсталирана мощност 16 М., ведно със законната лихва върху сумите, както и 210607.69лв. разноски. За да постанови решението, въззивният съд е приел, че на 08.ІV.2009г. страните са сключили договор, по силата на който ответникът, сега касатор, е поел задължение да присъедини към собствената си Е. ВяЕЦ на ищеца с обща мощност 5 М., увеличени с анекс от 14.ХІІ.2009г. на 16 М.. Ищецът изпълнил задълженията си по договора, като изградил присъединителните съоръжения. Извършени са 72 часови изпитания и на 31.V.2010г. е издадено разрешение за ползване на ветрогенераторен парк от осем ветрогенератора, с което е завършен първия етап от присъединяването към Е.. На 04.VІ.2010г. ищецът заявил искане за сключване на договор за изкупуване на еленергия, какъвто е сключен на 10.ІХ.2010г. с [фирма]. На 02.VІ.2010г. ищецът уведомил ответника за издаденото разрешение за ползване. На 11.Х.2010г. всички 8 генератора са включени в паралел с Е. с възможност за отдаване на мощност 8 М., като въведеното ограничение е резултат от уговорката в чл.2.3 от договора за присъединяване на обекта към преносната мрежа, сключен между Н. и ответника. Няма доказателства ограничението да е резултат на диспечерско разпореждане на Е. за редуциране или за временно изключване на генератори от мрежата. Останалите 8 М. са присъединени на 02.ІІ.2015г. Прието е, че доколкото в периода от 02.VІ.2010г. до датата на включване на ВяЕЦ в паралел към Е. не са извършвани други действия, ответникът се е съгласил, че са изпълнени условията за присъединяване, тъй като иначе той не би издал заповедите от 04.Х. и от 26.Х.2010г. за поставяне под напрежение. Като неоснователни са оценени възраженията на ответника за забава и неточно изпълнение на задълженията на производителя – при наличието на лицензия на производителя от преди изграждането на енергийния обект издаването на разрешение за започване на лицензионна дейност и на сертификат за произход на еленергията не е необходимо условие за поставянето на ВяЕЦ под напрежение; с оглед издаденото разрешение за ползване се налага извод, че всички присъединителни съоръжения са били изградени и оборудвани, а прехвърлянето на собствеността е станало след присъединяването с нот.акт от 2011г.; въвеждане в експлоатация на преоборудването на килия № 14 в подстанция „К.” не е извършено, но ответникът в качеството си на възложител не е направил възражения за неправилно изпълнение и на основание чл.264 ал.3 ЗЗД следва да се приеме, че работата е надлежно одобрена; липсата на договор за изкупуване към м.юни 2010г. също не е пречка за присъединяване, доколкото с оглед чл.14 т.1 от договора достатъчно условие за поставяне под напрежение на съоръженията е производителят да подаде заявление за сключване на договор за продажба на еленергия, а моментът на сключване на такъв изцяло зависи от купувача. При това положение задължението на ответника да постави под напрежение ВяЕЦ е станало изискуемо на 10.VІ.2010г. с изтичането на срока по чл.6 от договора. Прието е, че не са установени по делото обстоятелства, водещи до частична или временна обективна невъзможност ответника да изпълни задължението си да присъедини пълната инсталирана мощност до 10.VІ.2010г. Изчерпването на капацитета на преносната мрежа не е събитие от извънреден и непредотвратим при настоящия етап на развитие на обществото характер, а се дължи единствено на съгласуване на мощности в обеми, не съответстващи на капацитета, което е могло да бъде предотвратено от ответника при полагане на дължимата грижа чрез отказ за съгласуване на присъединяване на нови мощности или чрез действия по модернизация/реконструкция. При наличие на становище за присъединяване още към момента на издаването му на 11.ІІ.2008г. ответникът е следвало да положи грижа на добрия търговец и да резервира мощност, гарантираща наличието на капацитет за поемане на 16 М., вместо което той продължил да съгласува присъединяване на множество други обекти. Задължението да съгласува с Н. условията на присъединяването и да резервира можност произтича от чл.52 ал.2 Наредба № 6/2004г. /отм./ и от чл.13 ал.3 от договора за присъединяване и е следвало да бъде изпълнено най-късно с подписването на анекса от 14.ХІІ.2009г. При това положение в резултат на неизпълнението от ответника на задължението да присъедини ВяЕЦ за пълната мощност в уговорения срок – 10.VІ.2010г. – ищецът е пропуснал да реализира полза в размер на преференциалната цена, която би получил от произведена през процесния период 10.VІ. – 11.Х.2010г. еленергия, а за периода 11.Х.2010г. – 31.VІІ.2012г. е пропуснал полза в размер на преференциалната цена, която би получил от продажба на разликата между стойността на произведената енергия от присъединените 8 М. и пълната договорена мощност 16 М.. Вредите са пряка и непосредствена последица от неизпълнение на задължението на ответника да присъедини централата в пълната мощност. Възможното произведено количество еленергия е прието за установено по комплексна експертиза, изготвена чрез изчисляване на коефициенти на корелация между данните за скоростта на вятъра, регистрирани от съседната централа и от тази на ищеца през периода, в който и двете са работили, с прилагане на този фактор и за периода, през който централата на ищеца не е работела, като е прието, че по този начин в достатъчна степен на сигурност е определена скоростта на вятъра. Като неоснователно е оценено възражението на ответника за прихващане с дължими от производителя цени за достъп през периода 01.І.2011г. – 30.VІ.2012г. През този период между страните няма писмен договор за достъп до Е. на ответника, но след присъединяването такава услуга е предоставяна. Решение на ДКЕВР от 14.ІХ.2012г. за определяне на временни цени за достъп до Е., считано от 18.ІХ.2012г., е отменено от ВАС, като с решение от 13.ІІІ.2014г. са утвърдени окончателни цени за това в размер на 0.00лв./МВтч. Позовавайки се на задължителна практика на състави на ВКС, въззивният съд е приел, че конститутивното действие на решението на ВАС за отмяна на решението на ДКЕВР от 2012г. настъпва с обратна сила, при което ответникът няма вземане за цена за достъп. ВКС на РБ намира, че така постановеното решение следва да бъде допуснато до касационен контрол по първия и четвъртия въпроси по първоначалното изложение по чл.284 ал.3 т.1 ГПК. По първия въпрос „следва ли въззивният съд да се произнесе по всички своевременно въведени с въззивната жалба оплаквания, касаещи правилността и допустимостта на първоинстанционното решение” този извод се обосновава с непроизнасянето от въззивния съд по оплакванията във въззивната жалба на касатора, че договорът за присъединяване е прекратен по силата на чл.59 от Наредба № 6/2004г. /отм./ с включването в паралел към Е. на всичките 8 генератора на ВяЕЦ на 11.Х.2010г., и относно приложението в случая на решението на ДКЕВР от 14.ІХ.2012г., а не на решенията от 28.VІ.2010г. и от 29.VІ.2011г., във връзка с претенцията за прихващане за период 01.І.2011г. – 30.VІ.2012г. Въпросът е относим към изхода на спора по делото и по него въззивният съд се е произнесъл в противоречие със сочената практика на ВКС, в т.ч. по гр.д. № 915/2012г. ІV ГО. По четвъртия въпрос „може ли да се ангажира договорната отговорност на ответника за пропуснати ползи, възникнали от непроизвеждането на еленергия за период, следващ датата на поставянето под напрежение и въвеждането в експлоатация на елцентралата и след датата на издаване на разрешение за ползване на същата на основание договор за присъединяване на производител на енергия от В.” /в какъвто смисъл е и четвъртия въпрос по допълнителното изложение, представено в преклузивния срок/ със сочената практика на ВАпС по т.д. № 441/2013г. се обосновава противоречивото му разрешаване, което е основание по чл.280 ал.1 т.2 ГПК за допускането на касационно обжалване. По останалите релевирани от касатора въпроси касационно обжалване не следва да бъде допускано. По втория въпрос – подлежат ли на обезщетение пропуснати ползи, когато кредиторът не е доказал сигурното увеличаване на имуществото си и когато увеличаването е обусловено от допълнителни факти /разрешение за почване на лицензионна дейност, сертификат за произход на еленергия и договор за изкупуване на еленергия/, неосъществени към процесния период – съдът не се е произнесъл, тъй като приетото в тази връзка е, че е доказано сигурното увеличение на имуществото на ищеца, както и че разрешението за започване на лицензионна дейност, наличието на сертификат за произход на еленергия от В. и липсата на договор за изкупуване към м.юни 2010г. не са необходимо условие за поставяне на ВяЕЦ под напрежение. Несъгласието на касатора с този извод не е основание за допускане на касационно обжалване, а е основание за касационно обжалване, което ВКС може да подлага на преценка, ако касационно обжалване е допуснато. По третия въпрос, уточнен и с допълнението към изложението – при наличие на императивно уредено задължение за енергийното предприятие да присъедини производител на еленергия от В. съгласно чл.54 ал.4 от Наредба № 6/2004г. /отм./ има ли право разпределителното предприятие да откаже присъединяването на такъв производител поради техническа невъзможност, свързана с изчерпването на капацитета на преносната мрежа, на основание чл.54 ал.1 от посочената Наредба и след като с действащото към спорното правоотношение законодателство са въведени мерки за насърчаване на производството от В., включително чрез задължително присъединяване на В. централи – въззивният съд не е формирал решаващи изводи, поради което въпросът е неотносим към изхода на спора. Неотносим към изхода на спора е и петият въпрос – възниква ли за разпределителното дружество задължение да осигури преноса на произведената от ВяЕЦ енергия, изразяващо се в резервиране на мощност от капацитета на преносната мрежа, без същото задължение да е изрично уговорено с договора за присъединяване. В тази връзка съдът е приел, че още към момента на издаването на становището за присъединяване ответникът е следвало да резервира мощност в района на присъединяване, като не е формирал изводи за значението в случая на липсата на такава уговорка между страните в договора за присъединяване. Шестият въпрос /последният в допълнителното изложение/ – какво е съдържанието на дължимата грижа на добрия търговец при изпълнение на договора за присъединяване – е поставен във връзка с извода на въззивния съд, че касаторът не е съгласувал с Н. условията за присъединяване. Въпросът е обоснован със сключен между Н. и касатора на 07.ХІІ.2009г. Предварителен договор за присъединяване на обекти на разпределителното предприятие към елпреносната мрежа, който договор не бил обсъден от въззивния съд, а той установявал направено съгласуване. При това положение въпросът е неотносим към имащо значение за изхода на спора произнасяне от въззивния съд, като не е посочен относимият процесуалноправен такъв за неподлагане на преценка на посоченото доказателство, който с оглед диспозитивното начало в гражданския процес и правото на защита на насрещната страна не може да бъде взет предвид служебно от касационния съд. За касационното обжалване касаторът следва да представи доказателства за внесени по сметката на ВКС 68577.10лв. държавна такса. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО,