Решение № 10083 от 22.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11024/2009 г.

Решение № 10083 от 22.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11024/2009 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ по касационна жалба на Фатме Мустафа Али от гр. София против решение от 6.04.2009 г., постановено по адм. дело № 6172/2008 г. на Административен съд София-град /АССГ/. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, поради допуснати нарушения на материалния и процесуален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - зам. директорът на Столична дирекция на МВР /СДВР/, не е взел становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение, че жалбата е неоснователна, а обжалваното решение като правилно, следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. АССГ е установил, че със заповед № з-12861/16.09.2008 г., на основание чл. 76, т. 3 от Закона за българските документи за самоличност /ЗБДС/, зам. директорът на СДВР е наложил на Фатме Мустафа Али забрана за напускане на страната поради наличието на парични задължения в големи размери към българско юридическо лице "Централна кооперативна банка" АД, установени по съдебен ред и задължението не е обезпечено. Заповедта е била издадена въз основа на писмо на съдия - изпълнител с район на действие Софийски градски съд № яДС15395/11.09.2008 г., с което се установява, че по силата на издаден изпълнителен лист от 12.01.2006 г. по гр. дело № 011563/2005 г. на Софийския районен съд, жалбоподателката е осъдена да заплати солидарно в качеството си на поръчител на Мохамед Мюмюн Реджеб в полза на "Централна кооперативна банка" АД сумата от 9146.73 лева, лихви и разноски по делото. На основание на посоченото писмо е изготвено предложение за налагане на ограничение за пътуване и е издадена обжалваната заповед. По същество съдът е приел, че административният акт е законосъобразен, като постановен от компетентен орган и в предвидената от закона форма. Спазени са административнопроизводствените правила, тъй като преценката на административния орган дали да наложи предвидената принудителна административна мярка по чл. 76, т. 3 е по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол. Съдът е приел и наличие на материалноправните предпоставки за издаване на обжалваната заповед - наличие на парично задължение в големи размери към физическо лице, установено по съдебен ред и липса на доказателства за лично имущество, което да покрива задължението или представено надлежно обезпечение. Касационната инстанция намира така постановеното решение за неправилно. Разпоредбата на чл. 76, т. 3 от ЗБДС изисква наличието на две кумулативни предпоставки, за да бъде наложена принудителна административна мярка: 1. парични задължения в големи размери към български физически или юридически лица или чуждестранни такива, установени по съдебен ред и 2. липса на лично имущество, което да покрива задължението или липса на надлежно обезпечение. По отношение на жалбоподателката са налице и двете кумулативни предпоставки - наличие на парично задължение към юридическо лице в големи размери, установено по съдебен ред, но наложената забрана противоречи на нормите на общностното право. Нормата на чл. 76, т. 3 от ЗБДС противоречи на забраната по чл. 27, ал. 1 от Директива 2004/38/ЕО за ограничаване на правото на свободно движение на територията на държавите-членки на съюза единствено по съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве, като позоваването на такива съображения за икономически цели е забранено. В случая, основанието за налагането на принудителната административна мярка "забрана за напускане на страната" по чл. 76, т. 3 от ЗБДС е защитата на финансовия интерес на юридическо лице - кредитор по парично вземане, поради което това основание не попада сред изчерпателно изброените основания в директивата и по-конкретно не представлява съображение за обществен ред. Правото на свободно напускане на територията на страната е основно човешко право, визирано в чл. 35, ал. 1 от Конституцията на Република България. Като такова, то е неотменимо - чл. 57, ал. 1 от Конституцията. Ограниченията, които се допускат по отношение на упражняването му, трябва да са посочени в закон и да са свързани единствено със защита на националната сигурност, народното здраве и свободите на други граждани - ал. 1, изречение 2 на чл. 35 от Конституцията. Съгласно чл. 23, ал. 1 и чл. 33, ал. 1 от ЗБЛД, всеки български гражданин има право да напуска страната и да се завръща в нея с лична карта, респективно - паспорт, или заместващи ги документи. Това право не подлежи на ограничения, освен ако те са предвидени със закон и са необходими за защита на националната сигурност, обществения ред, здравето на гражданите или на правата и свободите на други граждани - чл. 23, ал. 3 и чл. 33, ал. 3 от ЗБЛД. Жалбоподателката, по силата на българското си гражданство, е и гражданин на Европейския съюз - чл. 20, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), респективно чл. 17, § 1 от Договора за създаване на Европейската общност (ДЕО), действал към датата на издаване на оспорената заповед. Като гражданин на Европейския съюз тя има право свободно да се движи и да пребивава на територията на държавите-членки при спазване на ограниченията и условията, предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване. Това свое право тя черпи пряко от ясно и точно формулираната разпоредба на чл. 21, § 1 от ДФЕС, съответно чл. 18, § 1 от ДЕО. Релевантният производен общностен акт, регламентиращ една от основните свободи на вътрешния пазар - свободното движение на хора, е Директива 2004/38 на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите - членки, за изменение на Регламент (ЕИО)№ 1612/68 и отменяща директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/34/ЕИО, 75/148 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (Директива 2004/38). Директивата се прилага по отношение на всички граждани на Съюза, които се движат или пребивават в държава - членка, различна от тази, на която са граждани, както и за членовете на техните семейства - чл. 3, § 1. Това право, съгласно чл. 4, § 1 и чл. 5, § 1 от Директивата се упражнява въз основа на валидна карта за самоличност или паспорт. То не може да бъде ограничавано с изискване на изходна/входна виза или друго равностойно задължение. Единственото ограничение, което директивата допуска на свободата на движение е визирано в чл. 27, § 1 и е от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. Изрично е забранено позоваването на такива съображения за икономически цели. Директивата позволява по-благоприятно третиране на лицата в рамките на националните правни системи - чл. 37, но по argumentum a contrario и в контекста на чл. 27, не допуска мерки, отегчаващи правния статус на лицата. Допускането на противното би компрометирало целта на директивата - да създаде еднакви условия в целия Съюз за упражняване на правото на свободно движение и пребиваване. Срокът за транспониране на директивата е бил 30.04.2006 г. Т. е. към датата на издаване на оспорваната заповед - 16.09.2008 г., България е била длъжна да е въвела онази съвкупност от мерки, която гарантира постигането на целения от директивата резултат. Видно от съпоставката на чл. 23, ал. 3 и чл. 33, ал. 3 от ЗБЛД и чл. 27, § 1 от Директивата българският законодател правилно е транспонирал основанията за ограничаване на правото на свободно движение и пребиваване. Чл. 27 обаче има още два параграфа. Съгласно § 2 мерките, предприети от съображения, свързани с обществения ред или обществената сигурност, трябва да са в съответствие с принципа на пропорционалност и да се основават на личното поведение на лицето. А § 3 изрично сочи, че поведението на лицето трябва да представлява истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основните интереси на обществото. Следователно тези две норми въвеждат три важни изисквания досежно дерогацията от основния принцип за свободно движение на лицата. Първото е свързано със съдържанието на понятията обществен ред и обществена сигурност. Второто - с фактите, въз основа на които, компетентните държавни органи извършват преценка за налагане на мерки, които ограничават свободата на движение на гражданина. И третото - с принципа, в съответствие с който, мерките могат да се налагат. В случая разпоредбата на чл. 76, т. 3 от ЗБДС въвежда ограничение на правото на излизане от държава-членка (като част от правото на свободно движение по чл. 21 от Договора за функционирането на Европейския съюз (предишен чл. 18 от ДЕО, норма с директен ефект) на основание, непредвидено в директивата, поради което пряко й противоречи. Поради неизпълнението на задължението за транспониране на директивата във вътрешното законодателство нормата на чл. 27, ал. 1 от същата има вертикален директен ефект, т. е. частните лица могат да черпят права от нея спрямо националните органи и да се позовават на посочената норма пред националния съд при накърняване на техните права, в резултат от нетранспонирането на директивата. Поради това по силата на върховенството на правото на Европейския съюз над националното, цитираната норма от директивата дерогира прилагането на чл. 76, т. 3 от ЗБДС поради противоречието между двете разпоредби. В контекста на цитираната практика на СЕО незаконосъобразен е изводът на административния съд, че неизпълнението на облигационно задължение към физическо лице, макар и над 5 000 лева, за което е започнало принудително изпълнение, не попада в категорията на съображенията за обществен интерес. Правните средства за защита срещу неплащане на парично задължение към физическо лице се уреждат от гражданското (частното) право и поради равнопоставеността на субектите по правоотношението това нарушение на гражданския закон не е въздигнато в административно нарушение. Поради това и по аргумент от вътрешноправната уредба няма основание да се приеме, че уреденото в чл. 76, т. 3 ЗБДС основание за налагане на принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната" е продиктувано от съображения за обществен ред. Поради това предвидената в цитираната разпоредба рестриктивна мярка не цели защита на основен обществен интерес по смисъла на цитираното решение на СЕО, а също така не представлява съображение, свързано с обществения ред и от гледна точка на националното право. Що се отнася до принципа на пропорционалност, Съдът на ЕС приема, че когато се налагат мерки, ограничаващи свободата на движение, те трябва да зачитат принципа на пропорционалност, което означава, че трябва да бъдат необходими и подходящи за постигане на преследваната цел. Съдът на ЕС изрично посочва, че ограничаването на правото на излизане трябва да гарантира осъществяването на преследваната с него цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане. Сравнявайки визираното в чл. 75, т. 5 от ЗБЛД ограничение с чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, включително в контекста на практиката на Съда на ЕС, е видно, че наложената на жалбоподателката принудителна административна мярка не отговаря на изискванията на директивата за цел, пропорционалност и съображения с оглед на личността. Горните изисквания не съществуват като такива в нормата на чл. 76, т. 3 от ЗБЛД, поради което административният орган не ги е обсъждал. В изпълнение на разпоредбата органът действа в условията на оперативна самостоятелност дали да наложи или не ПАМ, когато е сезиран от компетентния орган. Следователно той е следвало да обсъди както цитираните правни норми, така данните за личността на жалбоподателката - здравословно състояние и размер на доходите й /за които обстоятелства са били представени доказателства/. По силата на върховенството на правото на Европейския съюз над националното, цитираната норма от директивата дерогира прилагането на чл. 76, т. 3 от ЗБДС предвид противоречието между двете разпоредби. Поради изложеното оспореното решение следва да бъде отменено и вместо него настоящата инстанция да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени като незаконосъобразна заповед № з-12861/16.09.2998 г. на директора на СДВР. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция, ответникът следва да бъде осъден да заплати на касаторката направените разноски по дело в размер на 105 лева.