Решение № 14205 от 17.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5421/2020 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита от дискриминация (КЗД, Комисията) срещу Решение 1111 от 19.02.2020 г. на Административен съд София-град по адм. дело 5376/2019 г., с което е отхвърлена жалбата на Комисията срещу Решение BG05M90P001-3.017-0001/11 от 02.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси (ОПРЧР) 2014-2020 г. и заместник-министър на труда и социалната политика за определяне на финансова корекция. В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето АПК. Касационният жалбоподател излага доводи, че първоинстанционният съд не се е съобразил с императивната разпоредба на чл. 168, ал. 1 АПК, ограничавайки обхвата на съдебната проверка единствено до основанията, изложени в жалбата. Наред с това, не е изложил собствени мотиви за отхвърлянето на жалбата, а е възпроизвел съдържанието на акта. По същество счита, че в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка не са допуснати сочените в акта нарушения, тъй като законодателят не е предвидил задължително присъствено участие в етапа на преговорите по ЗОП, когато процедурата включва такъв. Не съществува и правомощие на възложителя да задължи участниците да присъстват физически на преговорите или да ги отстрани, ако не го направят, както и не е уредена възможност за отлагането за друга дата на преговорите при възникването на такава ситуация. Тези обстоятелства сочат законосъобразност на проведената процедура и спазване на принципите за равнопоставеност, пропорционалност, публичност и прозрачност, заложени в чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). По изложените съображения липсва елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). При липса на нарушение на ЗОП касаторът счита за неправилно подвеждането на фактите под хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. т. 19 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). Според касационния жалбоподател не е установено наличието и на другия елемент от фактическия състав на нередността, а именно вредата, доколкото процедурата е проведена съгласно законовите изисквания, поръчката е възложена по критерий най-ниска цена, от единия от общо тримата участници е изпратено писмо, с което е заявено, че няма да присъства, а предложената цена е окончателната такава. По подробно изложените в касационната жалба доводи моли за отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт. Претендира разноски за касационната инстанция съгласно представен списък. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014-2020 г. и заместник-министър на труда и социалната политика, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да бъде оставен в сила и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на размера на адвокатското възнаграждение, претендирано от другата страна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежно легитимирана страна, в срок и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна по следните съображения: Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е Решение BG05M90P001-3.017-0001/11 от 02.05.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРЧР 2014-2020 г. и заместник-министър на труда и социалната политика, в чиято заглавна част е обозначен като такъв за определяне на финансова корекция. Независимо от наименованието на административния акт, при преглед на неговото съдържание се установява, че т. 1 от разпоредителната му част съдържа и диспозитив за възобновяване на производство по верификация. Останалите пет точки касаят определяне на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет Осигуряване на хотелско настаняване и логистика за провеждане на обучения по проект BG05M9OP001-3.017-0001-C01 Противодействие на дискриминацията на пазара на труда.. От мотивите и диспозитива на съдебното решение, макар и непрецизно формулиран (в диспозитива съдът е обозначил предмета на административния акт като такъв за установено нарушение при процедура за възлагане на обществена поръчка), става ясно, че съдът е формирал воля за неоснователност на жалбата на Комисията и я е отхвърлил срещу Решение BG05M90P001-3.017-0001/11 от 02.05.2019 г. в частта му, с която е определена финансовата корекция. В останалата част административният акт не е обжалван и е влязъл в сила. Съдът е приел от фактическа страна, че Комисията за защита от дискриминация в качеството си на бенефициер на основание чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП e открила процедура по възлагане на обществена поръчка от вида по чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП процедура на пряко договаряне. В решението за откриването й са били посочени и лицата, които ще бъдат поканени за провеждането на преговори по реда на чл. 67 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), а именно: Дива Холидейз ООД, Хит Холидей ЕООД и М и М Агенция ЕООД. Последните са получили покани за участие в етапа на преговори, които е следвало да се проведат на 11.10.2018 г. от 13:30 часа, с поредност, определена чрез жребий. С поканите на участниците е дадена възможност да представят своите оферти, като в указания срок и трите дружества депозирали такива. На 09.10.2018 г. в деловодството на КЗД е постъпило писмо вх. 16-20-111/09.10.2018 г., с което един от участниците М и М Агенция ЕООД е уведомил Комисията, че е възпрепятстван да се яви на посочената дата за провеждане на преговорите, като със същото е потвърдил изцяло предложената от него в подадената оферта цена и е дал съгласието си офертата му да бъде отворена в негово отсъствие. На 11.10.2018 г. не са се явили представители на нито едно от поканените дружества. Въпреки това, комисията е отворила получените оферти на всеки един от участниците и е извършила оценка на икономически най-изгодна оферта, определена чрез критерия за възлагане най-ниска цена. На първо място е класиран участникът Консорциум Хит Консултинг ДЗЗД ЕИК 177304465, с когото е сключен договор за изпълнение 32 от 11.12.2018 г. на обща стойност 246 226,00 лв. без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ контрол, при който ръководителят на УО е установил, че бенефициерът е допуснал нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП и процедурата по чл. 64 и сл. ППЗОП, с което е осъществил състав на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, вр. т. 19 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал възражения, административният орган е издал оспорения административен акт за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатия от нарушението договор 32 от 11.12.2018 г., сключен с Консорциум Хит Консултинг ДЗЗД на стойност 246 226,00 лв. без ДДС. С обжалвания административен акт е определена и абсолютна стойност на корекцията в размер на 4 543,56 лв., изчислена върху разходите по същия договор, заявени за верификация по бюджетно перо III. 4.3 Разходи за конференции, семинари и други, пряко свързани и необходими за изпълнение на проектните дейности. Във връзка с направените от бенефициера възражения органът е отбелязал, че чл. 67, ал. 1 ППЗОП урежда момента на теглене на жребий в процедурите, които съдържат етап на преговори, а не самото провеждане на преговорите. Присъствието на представители на участниците наистина е правна възможност, но само към момента на определяне на поредността на провеждане на преговорите чрез жребий. Чл. 67, ал. 1 ППЗОП не урежда хипотезата на самото водене на преговори с поканените участници. Органът не отрича, че преговорите могат да бъдат и в писмена форма, но такива преговори не са проведени в настоящия случай. Съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, б. в ППЗОП, представените от кандидатите декларации са част от първоначалната им оферта и не може да се приеме, че отразяват волята на участниците в етапа на преговорите. В заключение ръководителят на УО на ОПРЧР е посочил, че поддържа становището си за извършено нарушение на процедурата на пряко договаряне, тъй като на практика договаряне не е проведено. Не случайно законодателят в чл. 66 ППЗОП е предвидил, че при провеждане на процедура на основание чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП трябва да са налице най-малко трима класирани участници. Наистина нито в ЗОП, нито в ППЗОП е определена формата на преговорите - писмена или устна, но в настоящия случай не е налице нито една от двете форми на извършване на преговори. Що се отнася до невъзможността на възложителя да задължи участниците да присъстват, органът е посочил, че пред възложителя винаги стои възможността при липса на валидно проведени преговори да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП и да обяви провеждането й отново. Въз основа на установената фактическа обстановка съдът е приел от правна страна, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата форма и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценка за съответствието на финансовата корекция с материалния закон съдът е приел, че бенефициерът е извършил описаното в акта нарушение на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Безспорна е липсата на преговори, които видно от разпоредбата на чл. 67, ал. 2 ППЗОП са задължителен елемент за всяка процедура, съдържаща етап на преговори. Същият извод следва и от анализа на чл. 18, ал. 7 ЗОП, който предвижда, че при процедурите по договаряне по ал. 1, 8-10 и 13 възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. С тези аргументи съдът е приел, че с непровеждането на преговори в хода на процедура, предвиждаща изрично такива, бенефициерът е извършил нарушение на процедурните правила при възлагането на обществената поръчка. Наред с първия елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013, а именно нарушение на националното право или правото на ЕС, съдът е установил, че е доказан и вторият, а именно вредата, която съгласно трайната съдебна практика не е необходимо да бъде реална, а е достатъчно да е налице вероятност за настъпването й. Такава вероятност, според първоинстанционния съд е налице в случая, тъй като ако в действителност са били проведени преговори, възложителят би могъл да стигне до икономически по-изгодна оферта. По отношение на размера на финансовата корекция съдът е приел, че същият правилно е изчислен по пропорционалния метод поради липса на конкретно финансово отражение, определеният процентен показател от 10 % попада в допустимите граници, регламентирани в приложимия подзаконов нормативен акт и е в съответствие с принципа за пропорционалност. Съдът е посочил, че актът съдържа мотиви относно приложения процентен показател и обстоятелствата, обосновали намаляване на максимално предвидения размер на финансовата корекция. По горните съображения съдът е мотивирал извод за законосъобразност на административния акт и е отхвърлил жалбата на Комисията за защита от дискриминация. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Относно установената по делото фактическа обстановка и правните изводи на съда основателни са оплакванията на касационния жалбоподател, че съдът не е изложил собствени мотиви, а е възпроизвел изцяло обстоятелствената част на административния акт. От събраните по делото доказателства се установява, че възложителят е посочил в решението за откриване на процедурата следните лица, които ще бъдат поканени за пряко договаряне: Дива Холидейз ООД, Хит Холидей ЕООД и М и М Агенция ЕООД. Видно от съдържанието на поканата, нейни адресати са същите лица. Само две от тези лица обаче са подали оферти: Дива Холидейз ООД и М и М Агенция ЕООД. Третата оферта не е от поканеното лице Хит Холидей ЕООД, а от Консорциум Хит Консултинг ДЗЗД, в което Хит Холидей ЕООД участва заедно с Травъл Консултинг ЕООД. Възложителят е класирал на първо място и е сключил договора именно с Консорциум Хит Консултинг ДЗЗД. Дали първоначално поканеният участник Хит Холидей ЕООД е бил заменен законосъобразно с друг и какви са причините за замяната не е изследвано от административния орган, поради което не следва да бъде обсъждано и от съда. По аргумент обаче от чл. 66 ППЗОП , който изисква при провеждане на процедура на основание чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП да са налице най-малко трима класирани участници, касационната инстанция преценява, че преди да бъде извършена проверка дали възложителят е спазил изискването за провеждане на преговори с лицата, подали оферти, от съществено значение се явява въпросът дали въобще са подадени оферти от най-малко трима от поканените лица, за да има основание да продължи процедурата на етап преговори. Без да бъде решен този въпрос, не може да бъде извършена преценка дали възложителят е следвало да извършва преговори. Доколкото установеното от органа нарушение съставлява непровеждане на преговори, а органът дори не е изяснил дали е имало основание за провеждане на такива преговори, то изводът му за извършено нарушение на изискването за провеждане на преговори се явява необоснован. Отделно от това, актът в частта му, в която е следвало да бъдат посочени конкретните нарушени разпоредби на националното законодателство, съдържа неяснота коя точно разпоредба от ППЗОП е нарушена. Констатацията, че е допуснато нарушение на процедурата за провеждане на пряко договаряне чл. 64 и сл. от ППЗОП, не сочи конкретна нарушена разпоредба. Не съдът следва да подвежда установените факти към релевантната правна норма, а да провери сторил ли е това законосъобразно административният орган. Същият порок при издаване на акта е налице относно квалификацията на нарушението като нередност - органът не е конкретизирал коя хипотеза е налице от общо четирите предвидени хипотези по т. 19 (от б. а до б. г включително) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Обратно на приетото от първоинстанционния съд, в акта не се съдържат и мотиви как органът е индивидуализирал размера на процентния показател от 10 %, който е над нормативно предвидения минимум от 5 % за нередността по т. 19.