Решение № 8011 от 12.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16537/2013 г.

Решение № 8011 от 12.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16537/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Едната жалба е на "Трейс груп холд" АД със седалище гр. София, подадена чрез пълномощниците адв. Любомир Владикин и адв. Петър Славов. Жалбата е против решение № 1502 от 13.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1230/1252/2013 г., в частта му по т. 1. С нея е оставена без уважение жалбата на "Трейс груп холд" АД срещу решение № 147/23.09.2013 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", с което е прекратена обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителство на обект: Път II-18 "Софийски околовръстен път - Западна дъга в участък от км 0+780 до км 6+309". В тази касационна жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК в обжалваната му част поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК в тази му част и връщане на преписката на възложителя с дадени от съда задължителни указания. Втората жалба е от Консорциум "Страбаг" и от участниците в него - "Страбаг" АГ - Австрия и "Щрабаг" ЕАД. Тази жалба е срещу същото решение № 1502 от 13.11.2013 г. на КЗК по преписка № КЗК-1230/1252/2013 г., но в частта му по т. 2. С нея е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Страбаг" срещу същото решение на възложителя - решение № 147/23.09.2013 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", с което е прекратена обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителство на обект: Път II-18 "Софийски околовръстен път - Западна дъга в участък от км 0+780 до км 6+309". В тази касационна жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК в обжалваната му част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК в оспорваната му част и връщане на преписката на същия орган за ново произнасяне или на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът Агенция "Пътна инфраструктура", чрез пълномощник юрк. Анка Дончева, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, взема становище за неоснователност и на двете касационни жалби, поради което моли те да бъдат отхвърлени. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваните части от решението на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Затова и двете касационни жалби са процесуално допустими. Разгледани по същество, жалбите са и неоснователни. Производството по преписка № КЗК-1230/1252/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "Трейс груп холд" АД и на Консорциум "Страбаг" срещу Решение № 147/23.09.2013 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура". С него на основание чл. 39, ал. 2, т. 2, пр. 2 от ЗОП /само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя/, е прекратена обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителство на обект: Път II-18 "Софийски околовръстен път - Западна дъга в участък от км 0+780 до км 6+309". С посоченото решение на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" жалбоподателят "Трейс груп холд" АД е единственият класиран участник, а вторият жалбоподател в това производство - Консорциум "Страбаг", е отстранен от участие в процедурата. С обжалваното решение № 1502 от 13.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1230/1252/2013 г., по т. 1 е оставена без уважение жалбата на "Трейс груп холд" АД срещу Решение № 147/23.09.2013 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", по т. 2 е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Страбаг" срещу същото решение на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура". А с необжалваната и от двамата касатори т. 3, на "Трейс груп холд" АД и Консорциум "Страбаг" е възложено да заплатят по равно направените по производството разноски от Агенция "Пътна инфраструктура" в размер на 150 лева за юрисконсултско възнаграждение. За да постанови резултата по т. 1 от решението си КЗК е приела, че възложителят законосъобразно е посочил в обжалваният акт класирането на участниците, тъй като това се явява един от мотивите за прилагането на чл. 39, ал. 2, т. 2, пр. 2 от ЗОП, на което основание е постановено решението на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за прекратяване на процедурата. Освен това възложителят законосъобразно се възползвал от правомощието си по чл. 39, ал. 2, т. 2, пр. 2 от ЗОП да прекрати обществената поръчка, като така взетото от него решение е било надлежно мотивирано в обжалваният акт и изложените мотиви кореспондират със законовите изисквания. За да остави без уважение жалбата на Консорциум "Страбаг" с т. 2 от решението си КЗК е приела, че този жалбоподател законосъобразно е бил отстранен от участие в обществената поръчка, тъй като от фактическа страна е установено, че в техническата оферта на този участник и предложения от него линеен график, са налице три различия: 1. по позиция 7154.6 "Доставяне - клас на бетона с 12/15" относно това дали ще се ползват работници; 2. по позиция 8510.3 "Сглобяеми връхни конструкции - корнизни панели 8/50/100" относно това кога ще се извърши доставка на корнизните панели и 3. по позиции 9115.1.1, 9115.1.2, 9115.1.3, 9115.1.4, 9115.1.5, 9115.1.6, 9115.1.7, 9115.1.8, 9115.1.9 относно посочената производителност на "Машина за набиване на ел. ограда Комб. багер". Въз основа на това КЗК е счела, че несъответствията между техническата оферта и линейния график са съществено нарушение, което не подлежи на отстраняване доколкото се отнася до документите от Плик № 2 на участника. Затова възложителят законосъобразно е отстранил Консорциум "Страбаг" на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. КЗК е счела за безпредметно да изследва останалите посочени от възложителя основания за отстраняване на този жалбоподател, тъй като те дори да не са налице, същите не могат да санират обсъдените три несъотвествия и не могат да доведат до допускане на Консорциум "Страбаг" до участие в процедурата. Обжалваното решение е правилно. По отношение жалбата на "Трейс груп холд" АД. Жалбоподателят оспорва правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на обхвата на осъществения контрол за законосъобразност на оспорения акт. С разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от ЗОП е предвидена правна възможност за прекратяване на възлагателна процедура при подадена само една оферта или заявление за участие, или при допуснат до класиране само един участник, или само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия на възложителя. При положение, че в закона не се съдържа изрично разписано поведение на възложителя при осъществяване на материалните предпоставки на отделните хипотези, преценката за взетото решение е извършена в условията на оперативна самостоятелност и може да бъде предмет на проверка за законосъобразност само в пределите по чл. 169 АПК, приложима на основание чл. 122з от ЗОП. Оперативната самостоятелност е определена от закона дискреционна власт на административния орган да прецени, съобрази и избере начина на действие. Упражняването на правомощията при оперативна самостоятелност се подчинява единствено на изискването за постигане на определена цел, предвидена в закона. Целта на ЗОП е изрично регламентирана с разпоредбата на чл. 1 от закона и предвижда задължение за провеждане на процедури с цел осигуряване на ефективност при разходване на обществени средства. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност се разпростира единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В конкретния случай това означава, че проверката ще се разпростре само върху обстоятелството дали е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и наличието или липсата на мотиви по този въпрос. Останалото е въпрос на целесъобразност в действията на възложителя, по отношение на които контрола за законосъобразност по чл. 120, ал. 1 от ЗОП от страна на КЗК е изключен. В настоящия случай с оглед гореизложеното се налага извода, че възложителят законосъобразно се е възползвал от предоставената му в закона възможност при наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените в документацията условия, е прекратил обжалваната процедура за възлагане на обществената поръчка. В този контекст възложителят е действал в кръга на притежаваната дискреция, при спазване на изискването за законосъобразност на акта и постигане на целта на закона. Неоснователно е оплакването на касатора, че мотивите на възложителя са несъответни с посоченото правно основание на чл. 39, ал. 2, т. 2, пр. 2 от ЗОП, на което основание е прекратил процедурата. Твърди се, че конкуренцията била постигната с подаването на осем оферти, поради което посоченото в мотивите на възложителя осигуряване на конкурентна среда при разходване на обществени средства, не било налице. В действителност се установява, че наистина са били подадени осем оферти, но е отворено и оценено само едно ценово предложение - това на касатора. По този начин по най-важния показател - Цена за изпълнение на поръчката, който е с относителна тежест 50, т. /от максимален брой 100 т./, не е осъществена конкуренция. Освен това конкуренция не е осъществена и по другите два критерия - Техническо предложение и Срок за изпълнение, тъй като офертите на останалите седем участника не са оценявани - те са отстранени от участие. Затова не може да се приеме, че мотивите на възложителя не са съответни на основанието за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Настоящият съдебен състав счита, че с процесното решение на възложителя неправилно е извършено обявяване класиране на участниците. Възложителят обявява класиране на участниците при издаване на заповед по чл. 73, ал. 1 от ЗОП - с която се определя изпълнителя на обществената поръчка. Разглеждането, оценката и класирането на офертите по реда на чл. 68 и сл. от ЗОП от помощната комисия на възложителя, е различно от обявяване на класирането. Независимо от това, извършеното процесуално нарушение не е съществено. Такова е само това процесуално нарушение, което се е отразило на административния акт, което ако не беше извършено, би могло да се стигне до постановяване на друг административен акт, с различно съдържание. В случая независимо от обявеното класиране, след като няма определен изпълнител и при наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 2, т. 2, пр. 2 от ЗОП, обявеното класиране не се отразява на крайния акт за възложителя за прекратяване на процедурата. Затова процесуалното нарушение не е съществено, поради което и са неоснователни оплакванията на касатора в тази насока. По отношение жалбата на Консорциум "Страбаг" и на участниците в него - "Страбаг" АГ - Австрия и "Щрабаг" ЕАД. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Чл. 54, ал. 1 ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. В случая се установява, че офертата на Консорциум "Страбаг" е съдържала различия между техническата оферта на този участник и предложения от него линеен график. По позиция 7154.6 "Доставяне - клас на бетона с 12/15" в техническата оферта на този участник, в графа брой работници, не е посочена цифра. Такива не са посочени и в таблица 1.5 - стр. 476 от техническата оферта, представляваща разпределението по видове СМР на човешкия ресурс. А в линейния график (Приложение5.1) е посочено за същата позиция, в графата брой работници, че ще бъда използвани 4 работника. Неоснователно е твърдението на този участник, че в линейния график бил посочен един работник, както и оплакванията в тази насока, че това му оплакване не е било обсъдено от КЗК. Видно е от линейния график, че в същия са посочени в предпредпоследната колона четирима работници. Посочена единица има само в седмата колона, която сочи деня за началото на СМР. Няма как това оплакване на Консорциум "Страбаг" да бъде обсъдено от КЗК, тъй като то почива на невярно твърдение. Несъответствия между техническата оферта и линейния график на Консорциум "Страбаг" има и по позиция 8510.3 "Сглобяеми връхни конструкции - корнизни панели 8/50/100". В техническата оферта е посочено, че дейността по доставка на корнизните панели ще се извършва от календарен ден 241 до календарен ден 330. А в линейния график (Приложение 5.1) е посочено, че дейността ще се извършва от календарен ден 31 до календарен ден 180. Неоснователно е оплакването на касатора, че в линейния график посочил времето за заявка, производство и складиране на корнизните панели. В действителност позиция 8510.3 е за доставка и монтаж на корнизните панели, поради което няма основание в линейния график да се сочат предхождащи тази дейност действия. Освен това твърдяното разграничение не е направено от този участник никъде в техническата му оферта. При това дори да се приеме неговата теза, то в такъв случай в предложения от него линеен график няма предложение за начало и край на за дейностите по доставка и монтаж на корнизните панели по позиция 8510.3. КЗК правилно също така е установила несъответствия между техническата оферта и линейния график на Консорциум "Страбаг" относно производителността на "Комбиниран багер" по позиции 9115.1.1, 9115.1.2, 9115.1.3, 9115.1.4, 9115.1.5, 9115.1.6, 9115.1.7, 9115.1.8, 9115.1.9. В техническата оферта е посочена производителност от 350 м3/мсм., а в линейния график - 320 м3/мсм. Неоснователно е оплакването на касатора, че производителността на машината няма отношение към СМР, които са за изграждане на стоманена предпазна ограда. В действителност посочването на производителността на видовете машини е изискване на възложителя в приетата от него документация за участие. Участникът съгласно чл. 54, ал. 1 ЗОП следва да се придържат точно към обявените от възложителя условия, поради което няма възможност да го ревизира. Дори да няма значение с каква машина /с производителност 350 м3/мсм. или 320 м3/мсм./ ще се извършват работите с багера, неговата производителност трябва да е посочена еднозначно с оглед оценяване на техническото предложение на участника. При така установените несъответствия правилно КЗК е счела, че Консорциум "Страбаг" правилно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, изразяващо се в посочените различия между техническата оферта и линейния график. Не е допуснато съществено процесуално нарушение необсъждането на останалите несъответствия по решенията на възложителя за отстраняване на Консорциум "Страбаг". Дори те да не са налице, коментираните и установени от КЗК различия между техническата оферта и линейния график на този участник, са достатъчни за отстраняването му. Също не е допуснато нарушение с необсъждане на твърдяната липса на основанията по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на обществената поръчка. Дали са налице или не основания за прекратяване на процедурата е неотносимо към правното положение на Консорциум "Страбаг", тъй като той е отстранен от участие на по-ранен етап. Дори да не са налице основания за прекратяване на процедурата, това няма да се отрази върху Консорциум "Страбаг", тъй като той пак би бил отстранен. Неговите оплаквания за липса на основанията по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП биха имали значения и следва да бъдат обсъдени само при липса на основания за отстраняването му, което в случая не е налице. Затова оспорваното решение и в тази му част е законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника Агенция "Пътна инфраструктура" искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Затова "Трейс груп холд" АД следва да бъде осъден да заплати поравно с другите двама персонифицирани жалбоподатели - "Страбаг" АГ - Австрия и "Щрабаг" ЕАД, сумата от общо 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. При този изход на спора исканията на касаторите "Трейс груп холд" АД, както и на Консорциум "Страбаг" и участниците в него - "Страбаг" АГ - Австрия и "Щрабаг" ЕАД, за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 и ал. 3 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение