Решение № 6233 от 26.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7101/2015 г.

Решение № 6233 от 26.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7101/2015 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е образувано по жалба на "РУБЕЛЛА БЮТИ" АД, гр. Рудозем срещу Насоки за кандидатстване в откритата процедура за конкурсен подбор на проекти BG16RFOP002-2.001 "Подобряване на производствения капацитет в МСП", по оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 г. -2020 г., одобрени със Заповед № РД-16-364/05.05.2015 г. на Министъра на икономиката, в частта им по т. 9. Въвеждат се възражения за нищожност, евентуално незаконосъобразност по съображения подробно изложени в жалбата, които могат да се обособят в няколко насоки: Жалбоподателят претендира нищожност на Заповед № РД-16-364/05.05.2015 г. на Министъра на икономиката, с която се одобряват Насоките, поради неразгласяването й. Въвежда възражения за незаконосъобразност на т. 9 от изписаните насоки, тъй като същата въвеждала ограничение, нарушаващо принципа на конкурентна равнопоставеност в икономическа среда. Ответникът, Министърът на икономиката, оспорва жалбата като недопустима, евентуално неоснователна. Заявява, че Насоките са одобрени и съответстват на одобрените Критерии и методология за подбор на операцията, одобрени от Комитета за наблюдение на ОПИК. В случая бил спазен принципа на пропорционалност при разпределение на финансовия ресурс, като се целяло предоставянето на възможност на по-широк кръг предприятия да получат финансиране за повишаване на конкурентоспособността си, като се избегне концентрирането на финансовия ресурс в едни и същи предприятия. По допустимостта на жалбата, тричленният състав на Върховен административен съд е обвързан от определение № 11498/03.11.2015 г. на Върховен административен съд по адм. д. № 11147/2015 г. При извършена служебна проверка по чл. 168 АПК на всички основания по чл. 146 АПК, във вр. с чл. 184 АПК, настоящият състав на Върховен административен съд приема, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, във валидна форма. Предмет на оспорване в настоящото производство са Насоки за кандидатстване в откритата процедура за конкурсен подбор на проекти BG16RFOP002-2.001 "Подобряване на производствения капацитет в МСП", по оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 г. -2020 г., одобрени със Заповед № РД-16-364/05.05.2015 г. на Министъра на икономиката, в частта им по т. 9. Това, че същите се одобряват от ръководителя на управляващия орган, не променя извода на съда, че претендираните от дружеството засягания са от т. 9 на Насоките, предмет на контрол. Процесната процедура е правно регламентирана с Постановление № 107 на Министерски съвет от 10.05.2014 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд на Европейския съюз и Европейския фонд за морско дело и рибарство за периода 2014 - 2020 г. Съгласно чл. 13, ал. 3, ал. 4 и ал. 5 от този нормативен акт: - за всяка процедура ръководителят на управляващия орган одобрява насоки за кандидатстване /насоки, Насоките/ по типов образец, утвърден от заместник министър-председателя по европейските фондове и икономическата политика; - проектът на насоките за кандидатстване се публикува за предложения и становища на интернет страницата на съответната програма и на портала по чл. 7, ал. 1 не по-късно от 15 дни преди публикуването на обявата за откриване на процедурата на подбор на проекти; - обявата за откриване на процедурата на подбор на проекти се публикува заедно с одобрените насоки за кандидатстване и с информация за получените становища и предложения по ал. 4 и степента на отразяването им. Чл. 13, ал. 6 и ал. 7 от това постановление регламентира процедурата по промяна на посочените насоки, като съгласно ал. 8 на чл. 13 от Постановление № 107/2014 г. на МС, променените насоки за кандидатстване се публикуват на портала по чл. 7, ал. 1 и на интернет страницата на съответната програма в срок до 3 дни от одобряване на изменението им. Кандидатите могат да искат разяснения във връзка с Насоките /виж чл. 14 от Постановлението/. От представените по делото доказателства от ответника, разпечатка от интернет страницата на Оперативна програма "Конкурентоспособност", рубрика "Новини" и от интернет страницата на Структурните фондове; Единния информационен портал за обща информация за управлението на Европейските структурни и инвестиционни фондове, се установява публикуване на обявата за откриване на процесната процедура по подбор на проекти, както и на одобрените насоки на кандидатстване по реда на чл. 13, ал. 1 и ал. 5 от Постановление № 107/2014 г. на 07.05.2015 г. /за пълнота се посочва, че подлежат на оповестяване чрез публикуване Насоките, а не заповедта, с която се одобряват/. В тази насока, съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за нищожност на заповедта, с която се одобряват насоките поради неразгласяването й. Оспорените Насоки, съдържат правилата за допустимост на кандидатите и проектите, допустимост на разходите; начина на кандидатстване и процедурата; процедурата за подбор на проекти и общи правила за изпълнението им. Това тяхно съдържание определя характера им на подробни правила, по които следва да започне, да се развие и да приключи конкретната процедура. Процесните насоки се приемат по конкретната процедура, като те определят правилата, по които ще стане не само кандидатстването, но и оценяването и подбора на проектите. Ответникът прави възражение за акт по чл. 21, ал. 5 от АПК - част от производството по процедурата, който акт не е със самостоятелен характер. Посочва, че приетите Насоки са по конкретна процедура, поради което и не може да им се придаде характер на нормативен акт /дори да са правила/, тъй като имат еднократно действие в рамките на тази процедура. От друга страна твърди, че актът е и въведен в изпълнение на приети вече правила. Цитира нормата на чл. 110, § 2, б. "а" от Регламент № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета. Според последната норма, "мониторинговият комитет разглежда и одобрява методологията и критериите, използвани за подбор на операции". По аргумент на чл. 125, § 3, б. "а" от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. Управляващият орган бил длъжен да прилага одобрените от Комитета Методология и критерии за подбор на операции. Въвежда, че частта по т. 9 от Насоките е в изпълнение на Методология и критерии за подбор на операции, по процедури за подобряване на производствения капацитет в МСП по Иновационен проект 2.2. "Капацитет за растеж на МСП", приоритетна ос 2 на ОПИК, одобрени от Комитета за наблюдение на ОПИК чрез писмена процедура за неприсъствено вземане на решение в периода 19.02.2015 г. - 26.02.2015 г. Съдът споделя възражението на ответника, че сред основанията за издаване на Заповед № РД-16-364/05.05.2015 г. на Министъра на икономиката, с която се одобрява пакета документи и Насоките за кандидатстване, са посочени и Методологията и критериите за подбор на операции по процедури за подобряване на производствения капацитет в МСП по Иновационен проект 2.2. "Капацитет за растеж на МСП", приоритетна ос 2 на ОПИК, одобрени от Комитета за наблюдение на ОПИК чрез писмена процедура за неприсъствено вземане на решение в периода 19.02.2015 г. - 26.02.2015 г. Същите са част от административната преписка - л. 29-39. В действителност, по аргумент на чл. 125, § 3, б. "а" от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., Управляващият орган е длъжен да прилага одобрените от Комитета Методология и критерии за подбор на операции. И съдът при извършена проверка за съответствие констатира, че въведената и оспорена част по т. 9 от Насоките, е в изпълнение и при пълно съответствие с Методология и критерии за подбор на операции, по процедури за подобряване на производствения капацитет в МСП по Иновационен проект 2.2. "Капацитет за растеж на МСП", приоритетна ос 2 на ОПИК, одобрени от Комитета за наблюдение на ОПИК чрез писмена процедура за неприсъствено вземане на решение в периода 19.02.2015 г. - 26.02.2015 г. /текстът буквално е пренесен/. Предвид последната констатация може да се обоснове извод, че правните последици за жалбоподателя /дори и да се приеме, че за него са настъпили такива/, са по силата на Методологията и критериите за подбор, в изпълнение и в съответствие на които са и одобрените Насоки в частта по т. 9. Посочените насоки обаче не са без самостоятелно правно значение, поради което не може да им се отрече характер на акт въобще. Управляващият орган одобрява конкретни Насоки за всяка процедура, като етап от същата, които не са с характер на разяснения /виж чл. 14 от Постановление № 107/2014 г./, а с характер на правила по конкретната процедура, прилагат се в рамките на тази процедура и са с действие само до приключването й. Целта на процедурата е издаване на решение с правно основание чл. 24 от Постановление № 107/2014 г. Насоките за кандидатстване не са сред финализиращите процедурата актове. Те обаче имат характер на правила по конкретна процедура, спрямо които се извършва допускане и оценка на проекти на кандидати за финансиране. Видно от приложимото Постановление № 107/2014 г. създадената нарочна оценителна комисия предава на ръководителя на управляващия орган оценителен доклад, който съдържа от една страна списък на предложените за финансиране проекти, но и списък на предложените за отхвърляне проекти /виж чл. 22/. Съгласно текста на чл. 19 от това постановление, всички подадени в срок проектни предложения се оценяват в съответствие с критериите, посочени в насоките за кандидатстване. Оценката включва оценка на административно съответствие и допустимост; и техническа и финансова оценка. С решението по чл. 24, ал. 1 от постановлението, ръководителят на управляващия орган одобрява оценителния доклад и предоставянето на безвъзмездната финансова помощ по предложените проекти. Но с решението по чл. 26 от същото постановление, се отказва предоставяне на помощта с мотивиран акт. Финален акт при отрицателен вот е този, с който кандидатът не се допуска до техническа и финансова оценка или този, с който му се отказва помощ на друго основание. Отразената по-горе процедура е във връзка със становището на съдебния състав относно правния интерес на жалбоподателя да оспори одобрените Насоки в хода на конкретна процедура по подбор на проекти, като участник в тази процедура. "РУБЕЛЛА БЮТИ" АД, гр. Рудозем оспорва посочената т. 9 от Насоките за кандидатстване в откритата процедура за конкурсен подбор на проекти BG16RFOP002-2.001 "Подобряване на производствения капацитет в МСП", по оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 г. -2020 г., одобрени със Заповед № РД-16-364/05.05.2015 г. на Министъра на икономиката, като твърди, че със същата се въвеждала ограничение, нарушаващо принципа на конкурентна равнопоставеност в икономическа среда. Текстът на т. 9 от Насоките въвежда изискване "БФП по процедурата, заедно с договорената за последните седем години БФП по ОПРКБИ и /или ОПИК към съответния краен срок за подаване на проектни предложения, да не надвишава 2 500 000 лв. за микро и малки предприятия и 5 000 000 лв. за средни предприятия. Жалбоподателят претендира, че чрез въвеждането на посоченото ограничение се засягат идеите за свободен и конкурентен достъп до средствата. Настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд приема възражението на жалбоподателя, че т. 9 от обжалваните Насоки противоречи на чл. 10 от ПМС № 107/2014 г., съгласно който, процедурата по подбор на проекти се провежда в съответствие с принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Правилен е извода на жалбоподателя, че реалната конкуренция в една икономическа среда се създава и поддържа чрез реални механизми и се основава на принципите на свободен пазар. Конституцията на Република България гарантира правото на еднакви условия за пазарна дейност. В тази насока, условието за максимален размер на получената до момента безвъзмездна финансова помощ ограничава правото на достъп на участници, без да се аргументира необходимостта от това ограничение с оглед поставените цели. Съдът споделя възражението на жалбоподателя, че административният орган не представя доказателства, които да обосновават ограничението от 5 000 000 лв. за средни предприятия. В тази насока, органът не доказва по какъв начин поставеното ограничение съотвества на целите заложени по оперативна програма "Иновации и конкурентноспособност". По отношение на възражението на ответника, че така заложеното ограничение по т. 9 е в съответствие с одобрената от Комитета по наблюдение Методология и критерии за подбор на операции: Комитетът за наблюдение на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. (ОП НОИР) е създаден на основание Закона за администрацията и Постановление № 79 от 10 април 2014 г. на Министерски съвет за създаване на комитети за наблюдение на Споразумението за партньорство на Република България и на програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014-2020 г. Комитетът за наблюдение е колективен орган, основан на принципа на партньорство, чиято основна задача е да следи за ефективността и качеството на изпълнение на Оперативната програма. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 1 от ПМС № 79/10.04.2014 г. за създаване на Комитети по наблюдение, КН има функция да разглежда и одобрява предложените от ръководителя на управляващия орган на съответната програма Методология и критерии за подбор на операции. Видно от приложените по делото доказателства /л. 29 и следващите/, Комитетът по наблюдение по ОП "Иновации и конкурентоспособност" е утвърдил окончателен вариант на Методология и критерии за подбор на операции по процедури за подобряване на производствения капацитет в МСП по Иновационен приоритет 2.2. Приоритетна ос 2 на ОПИК. Соченото утвърждаване обаче може да се преценява с оглед спазване на процедурата при осъществяване на сложния фактически състав от фактически и правни действия на различни органи в рамките на процедурата по подбор на проекти. Според настоящия състав на ВАС, констатираното съответствие на оспорваните насоки по т. 9 с одобрената от КН методология не представлява пречка за реализиране на съдебен контрол върху текста с оглед преценка съответствие на същия с изискванията за равноспоставеност и недопускане на дискриминация в хипотеза на свободна и лоялна конкуренция съобразно изискването на чл. 10 от ПМС № 107/2014 г. Възраженията на ответника относно реализирането на "Рубелла Бюти" АД на пазара са неотносими към предмета на спора, касаещ единствено т. 9 от Насоките, а не допускането или недопускането на дружеството до участие в процедурата. На л. 4 от писмените бележки на ответника се посочва, че заложеният критерий съответства на поставените "основни нужди и предизвикателства пред българската икономика", поставени в Раздел "Общи нужди и предизвикателства в областта на въздействие на ОПИК 2014-2020 г." на одобрената от Европейската комисия Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. Съдебният състав приема възражението за неоснователно: В действителност, на л. 12 от одобрената от Европейската комисия Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. е изписано, че "В съответствие с посоченото в Споразумението за партньорство 2014-2020 г. идентифицираните цели и приоритети в приложимите стратегически документи и постигнатите резултати от предходния програмен период, ОПИК 2014-2020 г. адресира следните основни нужди и предизвикателства пред българската икономика...: " като сред изброените са: - затруднен достъп до финансиране и слаба инвестиционна активност; - недостатъчна предприемаческа активност и секторна структура на икономиката; - ниска степен на интернационализация и прочие. Според съдебния състав, от една страна, поставените общо цели и предизвикателства пред българската икономика не обосновават извод за формиране на реална обосновка за въвеждане на посочения критерии с конкретно въведените факти относно период и сума. Горното обосновава извод за основателност на подадената жалба. Оспорваните Насоки за кандидатстване в откритата процедура за конкурсен подбор на проекти BG16RFOP002-2.001 "Подобряване на производствения капацитет в МСП", по оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 г. -2020 г., одобрени със Заповед № РД-16-364/05.05.2015 г. на Министъра на икономиката, в частта им по т. 9 са в противоречие с изискванията за равноспоставеност и недопускане на дискриминация в хипотеза на свободна и лоялна конкуренция съобразно изискването на чл. 10 от ПМС № 107/2014 г. Направеният от съда извод не се променя при преценка на аргументите относно представеното извлечение от Наръчника - глава 4 "Процедури за предоставяне на БФП - част 1"; приложения образец на Контролен лист за одобрение на Насоките за кандидатстване и приложения към тях /Приложение 4.1.4. от Наръчника/. Посоченият порок е основание за отмяната им в обжалваната част. Предвид изхода на спора, на "Рубелла Бюти" АД се дължат разноски в размер на 450 лв. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК във връзка с чл. 184 АПК, настоящият състав на Върховен административен съд