Решение № 5375 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3651/2011 г.

Решение № 5375 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3651/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалби на "Елит Травел Интернешънъл" ООД гр. София и "България Ер" АД София, против Решение № 195/22.02.2011 г. по преписка № КЗК-96/112/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в първата жалба са за незаконосъобразност на решението на КЗК. Конкретните доводи за това са за постановяване на решението в противоречие с изискванията на материалноправните разпоредби на чл. 34, ал. 3, във връзка с чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, относно назначения в състава на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка външен експерт Стефан Георгиев Базлянков а така също и в противоречие с разпоредбата на чл. 29, ал. 1 от ЗОП относно органа компетентен да даде разяснения по документацията за участие. Според жалбоподателя, разясненията по поставени от участниците въпроси по документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка в съответствие с цитираната разпоредба следва да бъдат дадени от възложителя- министъра на финансите, докато в случая същите са давани от главния секретар на Министерство на финансите. Твърди се, че се касае до нарушения на императивни разпоредби на Закона за обществените поръчки, които налагат отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване от Върховния административен съд на решение, с което се отмени като незаконосъобразно решението на възложителя за класирането на участниците и определяне на потенциалните изпълнители на обществената поръчка и делото като преписка се върне на административния орган за продължаване на процедурата от първото законосъобразно действие. Със жалбата се претендират съдебни разноски сторени пред ВАС и КЗК. С жалбата си втория жалбоподател също излага съображения за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, като доводите му отчасти се покриват с този на жалбоподателя "Елит Травел Интернешънъл" ООД гр. София, и по-конкретно за постановяване на решението в противоречие с разпоредбата на чл. 34, ал . 3 от ЗОП, относно външния експерт експерт Стефан Георгиев Базлянков, включен в състава на комисията. Твърденията и в тази жалба са, че липсват доказателства за професионалния опит и квалификация на този експерт, която да е в съответствие с предмета на обществената поръчка. Квалификацията "транспортни услуги" на експерта вписана под пореден № 3541 ВЕ-1567 в Списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, не е удостоверена документално а от друга страна тази квалификация, не е в съответствие с предмета на обществената поръчка - "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина" за нуждите на органите на изпълнителната власт. На следващо място излага съображения за незаконосъобразното му отстраняване от процедурата по обществената поръчка. Според него, комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, не е констатирала каквито и да е несъответствия на ценовото му предложение, а така също и на документацията за участие в процедурата, поради което незаконосъобразно и в противоречие на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 9 от ЗОП е отстранен от участие в процедурата. Твърди още за допуснати нарушение на административнопроизводствените правила при провеждане на процедурата - тези на чл. 34, ал. 1, чл. 68, ал. 1 и чл. 72, ал. 3 от ЗОП, допуснати от комисията по разглеждане, оценяване и класиране на участниците, които неправилно са били възприети като неоснователни от страна на КЗК. Констатирането на допуснати нарушения от възложителя в работата на комисията води до незаконосъобразност на цялата процедура. Недопустимо според него е назначаването на втора комисия в рамките на откритата процедура, която при това да се разглежда като орган, продължаващ дейността на назначената преди това комисия по разглеждане, оценка и класиране на предложенията комисия. Единствената възможност според него, която има възложителя в тази хипотеза е да не приеме работата на комисията, да се даде указания, в изпълнение на които комисията да изиска обосновка от участниците и на базата на тях и останалите обстоятелства същата да изготви протокол по чл. 72 от ЗОП с констатациите по него, както са предвидени в закона. Твърди още за постановяване на решението при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като КЗК не се е произнесъл по искането на жалбоподателя за обявяване нищожността на Решение № РМФ- 2/14.01.2011 г. на министъра на финансите за класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка а така също и за наличието на картелно споразумение между част от участниците в процедурата. По изложените съображения прави искане Върховния административен съд да отмени като незаконосъобразно обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него постанови решение, с което обяви за нищожно Решение № РМФ-2/14.01.2011 г. на министъра на финансите за класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка, евентуално за незаконосъобразно със задължителни указания за възложителя при новото провеждане на процедурата. Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответника по делото министъра на финансите чрез процесуалният си представител изразява становище за чрез процесуалният си представител в съдебно заседание изразява становище за недопустимост на жалбата на "България Ер" АД, поради липса на правен интерес за него да оспори решението на КЗК. По същество изразява становище за неоснователност и не двете жалби, поради което счита, че следва да бъдат отхвърлени като такива. Заинтересованата страна "Аргус Травел" ЕООД София, не взема становище по подадените жалби. Заинтересованата страна "Аеротур ММ" ООД София чрез процесуалният си представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност и на двете жалби по изложените в тях съображения. Заинтересованата страна "Хорнит" ООД София чрез процесуалният си представител изразява становище за за неоснователност и на двете жалби по съображенията изложени в тях. Счита, че доводите в жалбите не кореспондират с доказателствата по административната преписка и се касае до неправилно тълкуване на приложимите законови норми. Поддържа съображенията си в тази насока изложени в писмените бележки пред Комисията за защита на конкуренцията. Заинтересованите страни "Бългериан Вип Травел" ООД София, "Астрал Холидейз" АД гр. Пловдив и "Юзит Калъср България" ООД София, не вземат становище по жалбите. Върховния административен съд намира, че и двете жалби са подадени от надлежни страни, които имат правен интерес от оспорване на обжалваното решение. Решението е неблагоприятно за тях и засяга правните сфери и двамата жалбоподатели. От друга страна и двете жалби са подадени в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Всичко това обуславя процесуалната допустимост на жалбите. От доказателства по делото Върховния административен съд приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията първоначално е било образувано по жалбата на "Елит Травел Интернешънъл" ООД София, срещу Решение № РМФ- 2/14.01.2011 г. на министъра на финансите, с което на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и протоколи на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на участниците е обявено класирането, определени са участниците за потенциални изпълнители на обществената поръчка и са отстранени от участие участници по провеждането на открита процедура за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка за нуждите на органите на изпълнителната власт и второстепенни разпоредители с бюджетни кредити към тях с предмет на обществената поръчка: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с Решение № РМФ-55/17.09.2010 г. на министъра на финансите, в качеството му на Централен орган за обществени поръчки по чл. 4, ал. 1 от ПМС № 112 от 4.06.2010 г., във връзка с чл. 8, ал. 4 и 5 от ЗОП. По повод така подадената жалба пред КЗК е била образувана преписка № КЗК-96/26.01.2011 г. Впоследствие, на 31.01.2011 г., срещу същото решение на министъра на финансите е постъпила и втора жалба от отстранения участник в процедурата "България Ер" АД София, по повод на което е била образувана преписка № КЗК-112/31.01.2011 г. С протоколно определение № 146/3.02.2011 г. КЗК е обединила двете преписки в едно общо производство под общ № 96/112/2011 г. В жалбата на "Елит Травел Интернешънъл" ООД София са били изложени съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя за постановяването му в нарушение на чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията- за постигнато споразумение между четиримата избрани за изпълнители участници, имащи за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията с цел да се манипулира процедурата по възлагане на обществената поръчка. Отделно от това с жалбата се е твърдяло, че при постъпилите в хода на процедурата запитвания по чл. 29, ал. 1 от ЗОП от участниците в процедурата, разясненията по тях са разписвани от главния секретар ни Министерство на финансите а не от министъра на финансите, в качеството му на възложител на обществената поръчка. Дадените разяснения съдържат промени от първоначално заложените от възложителя условия, при което не е ясно дали това е волята на възложителя. Наведени са били и доводи за незаконосъобразност на състава на комисията по чл. 34, ал. 3 от ЗОП относно назначения в нея външен експерт Стефан Георгиев Базлянков. В тази насока възложителя е изпратил писмо до лицата, регистрирани в Списъка на външните експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП от Асоциацията на българските туроператори и туристически агенти, с което е поканил техни представители да участват в процедурата като външни експерти. Въпреки това, в последствие в състава на комисията като външен експерт възложителя е включил лицето Стефан Георгиев Базлянков, който е експерт със специалност право в областта на "Тежкото машиностроене". Така посочения външен експерт според жалбоподателя, не отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 3 от ЗОП да има квалификация и опит в съответствие с предмета на поръчката. С жалбата си до КЗК втория жалбоподател "България Ер" АД София е изложил доводи за допуснато нарушение на чл. 72 от ЗОП. Видно от протокола на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка от 10.12.2010 г., цялата документация, ведно с протокола е предадена на възложителя за вземане решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП за класирането, определянето на участника спечелил процедурата и за отстраняване на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, които не отговарят на предварително установените условия на възложителя. Възложителя с резолюция върху протокола, не е приел констатациите на комисията и е разпоредил да се назначи нова комисия в същия състав, която да изиска и разгледа финансовата обосновка на съответните предложения. С жалбата си жалбоподателя е твърдял, че това е нарушение на разпоредбите на чл. 34, ал. 1 и чл. 68, ал. 1 от ЗОП, тъй като само една комисия в рамките на процедурата може да разгледа и оцени офертите на участниците. Възложителя според жалбоподателя е могъл да възложи на назначената вече комисия да изиска допълнителна информация от участниците или да възложи допълнителни действия на същите, но не и да назначава нова комисия, макар и със същия състав. В жалбата си този жалбоподател също е въвел доводи за незаконосъобразност на състава на комисията по провеждане на процедурата относно квалификацията на външния експерт Стефан Георгиев Базлянков като е твърдял, че притежаваната от него квалификацията - магистратура по специалността право с квалификация областта на" Тежкото машиностроене", не отговаря на изискванията по чл. 34, ал. 3 от ЗОП да има квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. Отделно от това с оглед предложените цени от някои от участниците е изложил доводи и за наличието на предварително договаряне или картелно споразумение между класирани на второ, трето и четвърто място участници, което с оглед принципите за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, прокламирани в разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП е недопустимо в процедурата по възлагане на обществената поръчка. С двете жалби е направено искане за отмяната като незаконосъобразна решението на възложителя а с втората жалба е направено искане и за прогласяване на неговата нищожност, като постановено в противоречие с императивни разпоредби на Закона за обществените поръчки. С решението предмет на жалбите пред Върховния административен съд Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователни жалбите на "Елит Травел Интернешънъл" ООД София и на "България Ер" АД София. По доводите за картелно споразумение между част от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка е приела, че този въпрос, не е предмет на разглеждане в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Според нея Комисията за защита на конкуренцията е компетентна да се произнесе по едно такова твърдение, но в нарочно производство по Закона за защита на конкуренцията а не в производство по Закона за обществените поръчки. По довода на "България Ер" АД София за допуснато нарушение на ЗОП от възложителя поради неприемане констатациите на комисията по разглеждане и оценка на предложенията и назначаването на нова комисия в същия състав, която да изиска обосновка на предложенията на участниците, които са с 30% по-благоприятни за възложителя с обжалваното решение КЗК е приела, че интересите на жалбоподателя не са засегнати от това решение на възложителя. Той е предложен за отстраняване от участие в процедурата с предходно решение на комисията а не с решението на възложителя за назначаването на нова комисия в същия състав. Отделно от това е приел, че това действие на министъра на финансите в качеството му на възложител, не е незаконосъобразно тъй като това е в правомощията на възложителя. Закона предоставя на възложителя правото да възложи на комисията извършването на допълнителни действия или да разпореди възобновяване на дейността й когато счете, че са допуснати пропуски в нейната работа. След приключване работата на комисията и предоставянето на възложителя на протокола по чл. 72 от ЗОП, ведно с цялата документация, възложителят може, а е и задължен да извърши контрол за законосъобразност на действията й преди да издаде решението си по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. По тази причина според КЗК издаването на нова заповед за назначаването на нова комисия в същия състав след като комисията е разгледала и оценила офертите, не е в нарушение на изискванията на чл. 72 от ЗОП. По довода на двамата жалбоподатели за несъответствие квалификацията на външния експерт с Стефан Базлянков с предмета на обществената поръчка а от там и за допуснато съществено нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията е приела, че външния експерт е вписан в Списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП под индивидуален идентификационен № ВЕ- 1567. Съгласно публикуваната информация в списъка към Агенцията за обществените поръчки, той е инженер металург и магистър по право с компетентност в областта на транспортните услуги. Чл. 34, ал. 2 от ЗОП поставя като императивно изискване в състава на комисията да бъде включен правоспособен юрист, като по отношение на останалите членове на комисията въпросът е оставен на преценката на възложителя. Отделно от това според КЗК, по чл. 34, ал. 3 от ЗОП като член на комисията може да бъде назначен външен експерт, който е включен в Списъка на лицата по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и да притежава квалификация, в съответствие с предмета на поръчката. Външния експерт Стефан Базлянков според КЗК е притежавал необходимата квалификация в областта на транспортните услуги, поради което правилно и в съответствие със закона е назначен за външен експерт в състава на комисията по провеждане на процедурата по възлагането на обществената поръчка. Обстоятелството, че възложителя е поискал от Агенцията на българските туроператори и туристически агенти (АБТТА) лица, които да бъдат включени в състава на комисията а в последствие като външен експерт е включено друго лице, което не е предложено от горната агенция, според КЗК е без правно значение. Единственото задължение което чл. 34, ал. 3 от ЗОП вменява в задължение на възложителя е да привлече външен експерт от Списъка по чл. 19 от ЗОП. Нито в закона, нито в условията за провеждане на процедурата утвърдени от възложителя изрично е разписано, че членовете на комисията следва да бъдат лица от определена браншова организация. Предприетите от възложителя действия по предварително проучване във връзка с назначаването на външен експерт, не оказват никакво влияние върху решението му за назначаването на лице извън обхвата на проучваните лица. С решението предмет на жалбите Комисията за защита на конкуренцията, не е възприела и доводите за допуснати нарушения по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. При наличие на обстоятелства по чл. 70, ал. 1 от ЗОП - наличие на предложение, което е с 30% по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, комисията може да приеме писмената обосновка и да не предложи за отстраняване офертата, когато е налице някоя от предпоставките по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. По така изложените съображения Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП е оставила без уважение жалбите на "Елит Травел Интернешънъл" ООД София и на "България Ер" АД София, срещу Решение № РМФ- 2/14.01.2011 г. на министъра на финансите за класиране на участниците и за определянето на потенциални изпълнители за сключване на рамково споразумение за възлагане на с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на потници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с Решение № РМФ-55/17.09.2010 г. на министъра на финансите, в качеството му на Централен орган за обществени поръчки по чл. 4, ал. 1 от ПМС № 112 от 4.06.2010 г., във връзка с чл. 8, ал. 4 и 5 от ЗОП. Върховния административен съд намира, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е незаконосъобразно. Същото е постановено в нарушение на императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3, във връзка с чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Според разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗОП, възложителя назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка като определя нейния състав и резервни членове. Комисията според ал. 2 на същия текст се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. При тази правна регламентация, правилни и обосновани са изводите на КЗК в обжалваното решение на стр. 11, че разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП лимитира минималния брой членове на комисията по провеждане на процедурата, под който същата не може да спадне, както и изискването за задължителното участие в нея на правоспособен юрист. Правилни са и изводите й, че останалите членове на комисията и конкретната им бройка се определя от възложителя по негова преценка, но с още една добавка, която според Върховния административен съд е от съществено значение - тези останали членове на комисията да са лица, които притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Касае до правомощие на възложителя, което обаче задължително следва да бъде съобразено с императивните изисквания на закона тези членове да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Несоъбразяването на възложителя с тези изисквания на закона винаги е съществено нарушение на административнопроизводствените правила на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и е основание за отмяната на решението на възложителя. Според чл. 34, ал. 3 от ЗОП, възложителите по чл. 7, т. 1- 4 от ЗОП, измежду които и министъра на финансите в качеството му на Централен орган за обществени поръчки по чл. 8, ал. 4 и 5 от ЗОП, във връзка с чл. 4, ал. 1 от ПМС № 112 от 4.06.2010 г., привличат като член на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал . 2, т. 8 от ЗОП и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. С тази разпоредбата освен изискването за притежаване на необходимата професионална квалификация и технически опит в съответствие с обекта и сложността на обществената поръчка от останалите членове на комисията, извън правоспособния юрист, законодателя в хипотезата на чл. 7, т. 1 до 4 от ЗОП е предвидил задължението за възложителя да привлече като чл. на комисията и външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, който да има квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. Изброявайки правомощията на изпълнителния директор на Агенцията по обществените поръчки, чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП предвижда, че той със съдействието на професионалните сдружения и организации в съответния бранш поддържа списък на лица, които възложителя използва като външни експерти при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки. От така цитираните разпоредби на чл. 34, ал. 3 и чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП следва извода, че в хипотезата по чл. 7, т. 1 до 4 от ЗОП възложителя в състава на комисията по провеждане на процедурата задължително следва да включи външен експерт, включен в Списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, който да има квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. Изискването е императивно, при което и двете предпоставки следва да са съществуващи. Липсата на която и да е от тях е нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. В публично достъпния Интернет сайт на Агенцията за обществените поръчки, портала за обществени поръчки, в раздел "практика" е публикуван Списък с външните експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП въз основа на лица подали индивидуални заявления а така също и списъци на експертите, подадени от професионални сдружения и браншови организации. Професионалните сдружения и браншови организации са подали общо 52 списъка на лица за външни експерти. Името на привлечения със Заповед № ЗМФ-1457/9.11.2010 г. на възложителя като външен експерт в състава на комисията по провеждане на процедурата Стефан Георгиев Базлянков от София, не фигурира в нито един от списъците предложени от професионалните сдружения и браншови организации. Името му фигурира 12 пъти в Списъка с външните експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, въз основа на лица по индивидуални заявления, съответно под № № 233; 429; 1102; 1790; 2207; 2464; 2830; 3364; 3541; 4279; 4410 и 4728 с уникален номер на вписване ВЕ 1567 с образователна степен "магистър по право" с компетентност по отделните вписвания в областите на: "тежко машиностроене"; "твърди, течни и газообразни горива в обществените поръчки"; "консултантска и помощна дейност, правни услуги и дейности"; "строително монтажни работи"; "пътища и транспортни съоръжения"; "сгради и инсталации имащи отношение към сградно строителство, ремонти на сгради"; "специализирано строителство"; "химическа промишленост, съоръжения, продукти на химическата промишленост"; "транспортни средства и съоръжения"; "транспортни услуги"; "застраховане и осигуряване"; "посредническа дейност" и "строителни материали". В Списъка в графата "компетентност в областта на..." изрично е отразено, че тези обстоятелства външния експерт не е удостоверил с никакви документи- диплома или сертификати. При така изложените по-горе обстоятелства Върховния административен съд намира, че включения в състава на комисията като външен експерт Стефан Базлянков от София, не е отговарял на изискванията на чл. 34, ал. 3 от ЗОП да има квалификация, която да е в съответствие с предмета на обществената поръчка - в случая "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на потници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина" за нуждите на органите на изпълнителната власт и второстепенните разпоредители с бюджетни кредити към тях. С оглед притежаваната от него образователна степен- магистър по право и липсата на документи удостоверяващи квалификацията и компетентността му по регистрираните в Списъка области, същият не е могъл да бъде привлечен като външен експерт по предмета на обявената обществената поръчка. Включването му като такъв в състава на комисията по провеждане на процедурата по обществената поръчка е в нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. За разлика от разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, където е предвиден по-облекчен режим при избора на комисия и е предоставена възможността възложителят по своя преценка да определели нейните членове при водещ критерий техния опит, с чл. 34, ал. 3 от ЗОП такава възможност не е предоставена с оглед на факта, че законодателят изрично е заложил като водещ критерий при избора на външен експерт неговата квалификация, като под квалификация следва да се разбира придобита образователна степен или квалификация, гарантиращи специфични и задълбочени познания в съответната сфера. Посоченото изискване е въведено от законодателя както с цел да се осигури по-голяма прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, така и с оглед необходимостта от специфични знания в областта на предмета на обществената поръчка. изхождайки от предмета на обществената поръчка се залагат и специфични изисквания за икономическите, финансовите и техническите възможности спрямо участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, както и критериите за оценка на офертите. С оглед заложените критерии и необходимостта от компетентна преценка на офертите и възможността даден участник да изпълни предмета на поръчката, като външни експерти следва да бъдат привлечени лица, придобили квалификация и опит в областта на конкретната обществена поръчка. Със Заповед № ЗМФ-1457/9.11.2010 г. министъра на финансите, в качеството му на Централен оперативен орган по възлагане на обществената поръчка, като е включил Стефан Георгиев Базлянков от София за външен експерт в състава на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците в обществената поръчка е нарушил императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Нарушението е съществено, тъй като се отразява върху годността на помощния орган компетентно да изпълни задачата, за която е конструиран. Последица от това нарушение е незаконосъобразност и на всички извършени от комисията действия и приети решения от момента на назначаването й до последното извършено от нея действие, в това число и на Решение № РМФ- 2/14.01.2011 г. на министъра на финансите за класирането на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка и определяне на потенциалните изпълнители на същата. От своя страна Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение като не е възприела доводите на двамата жалбоподатели в това отношение и е отхвърлила като неоснователни жалбите е постановила незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. Делото като преписка следва да се върне на административния орган - възложителя на обществената поръчка от последното законосъобразно действие - от етапа на повторно назначаване на комисията по провеждане на процедурата за обществената поръчка за съобразяване с императивните изисквания на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и 3 от ЗОП и указанията на Върховния административен съд дадени в настоящото решение по тълкуването и прилагането на закона. При този изход на спора се явява безпредметно разглеждането на останалите твърдения на жалбоподателите за незаконосъобразност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията по по изложените в тях съображения в жалбите им до съда. В жалбата си до съда първия жалбоподател претендира за присъждане на сторените от него съдебни и деловодни разноски както в производството пред КЗК, така и в производството пред Върховния административен съд. С разпоредбата на чл. 143 от АПК са определени правилата за дължимост на разноски, направени в производството пред съда, като във всички предвидени хипотези, тежестта за понасяне на сторени по делото разноски е обусловена от резултата при оспорването на административния акт. Правният разум, залегнал в текстовете на чл. 143, ал. 1 - ал. 4 от АПК, изисква да бъдат заплатени разноските на страната, в чиято полза е постановеният съдебен акт от страната, за която оспорването е приключило неблагоприятно. Върховния административен съд с оглед цитираните по-горе разпоредби счита, че дължими по отношение на жалбоподателя "Елит Травел Интернешънъл" ООД София са само съдебните и деловодни разноски сторени в производството пред Върховния административен съд. Настоящият състав счита, че не следва да се произнася по искането за разноските, които страната е направила в производството пред административния орган. Такава правна възможност, не е предвидена в разпоредбата на чл. 143 от АПК. Систематическото място на горната разпоредба е в Дял трети от АПК - производства пред съд, Глава девета - общи правила, т. е. изричната процесуална правна норма която регламентира отговорността за разноски е приложима само за производство, което се развива пред съд. Процесуалният ред не предвижда възможност съдът да се произнася по искане за присъждане на разноски, направени от страната в производството пред административния орган, в това число и за производства при които на административен орган са възложени функции по преразглеждане на акт на възложител в процедура за възлагане на обществена поръчка. Изрична разпоредба в тази насока липсва и в специалния Закон за обществените поръчки. Липсва и специална норма, аналогична на разпоредбата на чл. 69, ал. 4 от ЗЗК, която да дава възможност на Комисията за защита на конкуренцията да се произнася по въпроса за възлагане на направени разноски от страните в това производство. По тези съображения Върховния административен съд счита, че следва да бъде изоставена досегашната практика на съда, законодателния пропуск относно сторените от участниците разноски пред КЗК да бъде преодоляван с произнасяне от него чрез присъждането на разноски, направени от страните в производството пред КЗК, тъй като Административнопроцесуалния кодекс не предвижда такава изрична възможност. Разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК не може да бъде прилагана по аналогия от съда, като основание за присъждане на разноски направи в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, тъй като този текст изрично предвижда възлагане на разноските за административния орган, но само когато актът е отменен от съда в развило се пред него производство по оспорване. Прилагането на тази процесуална норма по аналогия е недопустимо, поради което не може да се приеме, че по този ред съдът има възможност да присъжда разноски, направени от страната в производството по преразглеждане на акт на възложителя, развило се пред Комисията за защита на конкуренцията. За разноските направени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията искането се явява неоснователно, поради което следва да бъде оставено без уважение. В тази насока възможността за жалбоподателя е да реализира правата си по исков ред. С оглед изложеното настоящият състав счита, че искането е основателно само по отношение на разноските направени пред съдебната инстанция. В случая същите възлизат в размер на 50 лв., представляващи внесена от него държавна такса в производството пред ВАС. Сумата от 4500 лв., договорено адвокатско възнаграждение по Договор за правна защита и съдействие от 25.03.2011 г., не следва да бъде присъждана. От договора се установява, че тази сума е само договорена между страните по договора, без да е реално изплатена. Доказателства в тази насока, не са представени. Следователно към този момент горната сума не е изплатено възнаграждение по смисъла на чл. 143, ал. 1 от АПК и не съставлява сторен разход от страната по делото.