Определение № 362 от 18.04.2013 г. на ВКС по т. д. № 1016/2012 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] / преобразувано в хода на производството от Е. / против решение № 1237 / 07.07.2012 год. по т.д.№ 4382 / 2011 год. на Софийски апелативен съд, ТО, трети състав, с което е отменено решение № 3 / 03.01.2011 год. по т.д.№ 2118 / 2008 год. на Софийски градски съд, ТО, VІ – 7 състав в частта, в която ЕТ „ А. - Д. Г. „ е осъден да заплати на касатора, на основание чл.55 ал.1 пр. 3 ЗЗД сумата от 39 600 лева, заплатено авансово възнаграждение по сключен договор за проучвателни и проектни работи от 27.04.2007 год., както и в частта, в която търговецът е осъден да заплати на основание чл.86 ал.1 ЗЗД сумата от 2 675,55 лева – обезщетение за забава върху главницата, за периода 28.03.2008 год. / датата на настъпване последиците на предявеното от ищеца разваляне на сключения между страните договор / до предявяването на исковата молба 10.11.2008 год., като вместо това въззивният съд е отхвърлил исковете. Касаторът основава жалбата си единствено на твърдения за недопустимост на подадената от ЕТ „ А. - Д. Г. „ въззивна жалба, с оглед което постановеното въззивно решение твърди недопустимо и подлежащо на обезсилване, с прекратяване на производството, поради влязло в сила първоинстанционно решение, което ответникът може да атакува само по реда на отмяната по Глава ХХІV / чл.303 ал.1 т.5 ГПК /. С този порок на въззивното решение касаторът обосновава и основание за допускане на касационното обжалване в хипотезата на чл.280 ал.1 т. 3 ГПК. Ответната страна – ЕТ „ А. - Д. Г. „ - оспорва касационната жалба, като развива съображения, че по поставените в изложението по чл.280 ал.1 ГПК въпроси страната не е обосновала допълнителен селективен критерий по т.3 на същата разпоредба. Претендира възмездяване на понесени с оглед касационното производство разноски - 2500 лева адвокатско възнаграждение. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт, като по допускане на касационното обжалване съобрази следното: Касаторът, позовавайки се на правилно приложена от първоинстанционния съд първоначално фикция, съгласно нормата на чл.50 ал.2 ГПК / досежно получаването на исковата молба и приложенията и предоставяне срок за отговор от ответника ЕТ „ А. – Д. Г. „ /, предвид неоткриване на вписания адрес по седалището и управлението на търговеца, съгласно удостоверение на фирмено отделение на СГС от 28.01.2010 год. по ф.д.№ 27156/ 1993 год. / стр. 42 по номерацията на първоинстанционното дело /, намира че прилагането на разпоредбата на чл.50 ал.2 ГПК и за последващи призовавания, вкл. за връчването на препис от постановеното решение, е законосъобразно, без извършване към всеки следващ момент на актуална справка за вписани седалище и адрес на управление на търговеца в търговския регистър, е законосъобразно. Ако първоинстанционният съд би извършил такава справка, то към момента на съобщаване на постановеното решение действително би установил вписани по партидата на ответника в търговския регистър / с оглед междувременно извършена пререгистрация / седалище и адрес на управление, различен от тези на който му е връчено еднократно съобщение, макар с правилно приложена към същия момент разпоредба на чл.50 ал.2 ГПК. Предвид последното, ЕТ „ А. – Д. Г. „, считайки се нередовно уведомен за постановеното решение, на вписан в търговския регистър към момента на изготвяне съобщението и прилагането му по делото на основание чл.50 ал.2 ГПК, адрес, приема че срокът за обжалването му за него е започнал да тече от узнаването му, установено с призовка за принудително изпълнение по изп. дело № 2011789904000800 на ЧСИ Н.К., рег.№ 789 на КЧСИ с район на действие СГС, спрямо който въззивната жалба е депозирана в срок. Различното седалище и адрес на управление е вписано още към 17.11.2010 год., при постановено първоинстанционно решение на 03.01.2011 година. В изложението по чл.284 ал.3 вр. с чл. 280 ал.1 ГПК касаторът формулира процесуалноправни въпроси, отговор на които намира значим относно точното прилагане на закона и за развитието на правото, в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, както следва: 1 / Допустимо ли е разглеждането на въззивна жалба, подадена след влизане в сила на първоинстанционното решение, вкл. при издаден въз основа същото изпълнителен лист ?; 2/ Допустимо ли е въззивният съд, в този случай, да приеме въззивната жалба за редовна, без аргументиране ? и уточнен в съответствие с правомощието предоставено му съгласно ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1/ 2009 год. на ОСГТК на ВКС въпрос: 3 / При вече приложени правилно от първоинстанционния съд последици на чл.50 ал.2 ГПК, дължи ли съда ново изпращане на призовка и установяване предпоставките за приложението на нормата при всяко последващо, подлежащо на съобщаване процесуално действие, респ. за уведомяване за постановеното решение ?. Следва да се съобрази, че така поставения въпрос касае приложението на чл.50 ал.2 ГПК при действието на публичен и в този смисъл общодостъпен за справки по всяко време, търговски регистър. В обосноваване основанието по чл.280 ал.1 т.3 ГПК и в аспект на първите два въпроса страната представя практика относно приложението на института на отмяната - Глава ХХІV-та на ГПК, и конкретно - основанието на чл.303 ал.1 т.5 ГПК в идентични на настоящия случаи, намирайки я противоречива. По третия въпрос не са наведени допълнителни съображения освен твърдението за неяснота в приложението на чл.50 ал.2 ГПК. Първите два въпроса са некоректно зададени, при визиране в съдържанието им като безспорно обстоятелството, че първоинстанционното решение е влязло в сила - спорно, именно с оглед приложението на чл.50 ал.2 ГПК, в аспект на което е поставен третия от въпросите. Тъй като няма спор ,а е установимо и чрез директна справка в търговския регистър, че към момента на постановяване на първоинстанционното решение, ответникът ЕТ „ А. – Д. Г. „ е имал вписани в търговския регистър нов адрес по седалището и на управлението си, на който не е уведомен за решението, с връчване препис, съгласно чл.7 ал.2 ГПК, третият от поставените въпроси, отговорът на който пряко обуславя извод за влязло или не в сила първоинстанционно решение, се явява правен по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК .Това е така защото именно отговор на същия обосновава преценката на въззивния съд за редовност на въззивната жалба, като подадена в срок, от своя страна обуславящо допустимостта на въззивното решение, за която и без изрично наведено основание по чл.280 ал.1 ГПК настоящият съд следи служебно. Така поставеният въпрос, макар и значим, не е обоснован с допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК.Формалното позоваване на нормата не е основание, а установяването на противоречива съдебна практика по приложението на неясна, непълна или противоречива правна норма или непротиворечива съдебна практика, но подлежаща на преодоляване като неправилна или на осъвременяване на съществуваща, макар и правилна еднопосочна съдебна практика, с оглед промяна в законодателството или обществените условия. Тези предпоставки касаторът не установява. Твърдението за недопустимост е недостатъчно за допускане на касационното обжалване, макар и при поставен релевантен правен въпрос и доколкото за недопустимостта не е условие излагането на основания по чл.280 ал.1 ГПК. По мнение на настоящия състав условие за допускането е формирано съмнение за вероятна недопустимост на въззивното решение, в случая - като постановено по просрочена, подлежаща на връщане въззивна жалба, каквото не е налице. Настоящият състав споделя извода, че при публичност на данните относно седалище и адрес на управление на търговеца и възможна за съда по всяко време актуална справка за същите в търговския регистър по партидата на търговеца, приложението на чл.50 ал.2 ГПК предпоставя проверка за наличието на предпоставките на нормата за всяко последващо / след първоначалното й / приложение, в случаите когато се касае за процесуално действие за което страната и предвид правилно приложената първоначално фикция на чл.50 ал.2 ГПК не следи служебно и следва да бъде задължително уведомена в хода на производството, както и за връчване препис от решението, подлежащо на обжалване, на основание чл.7 ал.2 ГПК. В приложението на чл.50 ал.2 ГПК по така възприетият от състава начин не съществува противоречива съдебна практика. Представената от страната съдебна практика, касаеща института на отмяната по чл.303 ал.1 т.5 ГПК и в случаите на нередовно уведомяване на страната за постановеното решение, не съставлява задължителна съдебна практика по приложението на чл.50 ал.2 ГПК, т.е. не кореспондира с поставения и възприет за единствено релевантен правен въпрос / 3 /. С оглед предприетия от ответницата инстанционен ред за защита срещу първоинстанционното решение, напълно допустим, приложението на института на отмяната се явява ирелевантен за допустимостта на въззивното решение въпрос. При това спецификата на настоящия казус изключва идентитет с този в приложените решения № 134 / 05.11.2010 год. по т.д.№ 489 / 2010 год. на І т.о. на ВКС и реш.№ 22 по т.д.№ 948 / 2010 год. на ВКС, ІІ т.о.. В тях е налице фактическо изпращане на съобщението на действително вписан в регистъра адрес, но при оспорване истинността на официалното удостоверително изявление на връчителя за неоткриване адресата. Тук прилагането на чл.50 ал.2 ГПК по предприетия от съда начин се приравнява на липса на изпратено съобщение, установимо и без допълнителни доказателствени средства. Аналогичен е именно случая в реш.№ 70 по т.д. № 1136 / 2010 год. на ІІ т.о. на ВКС, в който и при нередовно връчване - на сътрудник ,вместо на адресата / пряко установимо от удостоверяването в призовката обстоятелство, налагащо извод за нередовност на връчването /, съдът е приел, че за страната е бил отворен пътя за инстанционна защита срещу невлязло в сила съдебно решение, поради което и молбата за отмяна по реда на чл.303 ал.1 т.5 ГПК е оставена без уважение. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение