Решение № 13715 от 8.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3487/2018 г.
ВАСVII отделение08.11.2018reporting judge Весела Андонова
Ruling
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 330 от 15.01.2018 г., поправено с решение № 3054 от 8.05.2018 г. по административно дело № 4979/2017 г. по описа на Административен съд София- град В ЧАСТТА с която е отхвърлена жалбата на Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда против писмо изх. № 48-00-202 от 24.04.2017 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2007 – 2013. ОСЪЖДА Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда да заплати на Министерство на околната среда и водите, гр. София сумата от 100 (сто) лева, представляваща разноски по делото. Решението е окончателно.
Grounds
Решение № 13715 от 8.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3487/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда (ПУДООС) със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Уилям Гладстон"№ 67, представлявано от изпълнителния директор Р. Колева, срещу решение № 330 от 15.01.2018 г., поправено с решение № 3054 от 8.05.2018 г. по административно дело № 4979/2017 г. по описа на Административен съд София- град, в частта с която е отхвърлена жалбата на Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда против писмо изх. № 48-00-202 от 24.04.2017 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2007 – 2013. Касационният жалбоподател счита решението в обжалваната част за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробни аргументи за неправилност на изводите на първоинстанционния съд във връзка с наличието на нередност. Счита, че назначената от възложителя комисия е упражнила нормативно установените си правомощия и в съответствие с предварително обявените изисквания към участниците и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки ЗОП ; , законосъобразно е отстранила двама от участниците в процедурата на етап допускане. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да бъде отменен в цялост обжалвания административен акт. Претендира присъждане на разноски. Ответникът – Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2007- 2013" (ОПОС) – не ангажира становище по жалбата. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, същата е неоснователна. С процесното съдебно решение, поправено с решение № 3054/8.05.2018 г. по адм. д. № 4979/2017 г. по описа на АССГ, съдът е ИЗМЕНИЛ писмо изх. № 48-00-202 от 24.04.2017 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2007- 2013, В ЧАСТТА с която като основа за налагане на финансова корекция е определена стойността на верифицираните разходи по договор № 10612/2.09.2015 г., сключен между ПУДООС и Община Исперих, като е определена за основа на финансовата корекция, верифицираните разходи, финансирани със средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 10612/2.09.2015 г., сключен между ПУДООС и Община Исперих и е ОТХВЪРЛИЛ жалбата В ОСТАНАЛАТА Й ЧАСТ, като са присъдени разноски с оглед изхода на спора. Решението се обжалва В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на ПУДООС. За да постанови обжалвания съдебен акт съдът е приел от фактическа страна, че с обжалвания административен акт е констатирано, че при проверка на договор № 67/24.07.2015 г. с предмет "Закриване и рекултивация на общинско депо за битови отпадъци в ПИ 000106 в землището на с. Лъвино община Исперих" с изпълнител "Строителство и строителни машини" ЕООД по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) от 2.09.2015 г. са констатирани нарушения с финансово отражение, а именно неоснователно отстранени участници, поради което е определена финансова корекция в размер на 42084. 76 лв., която предприятието е поканено да възстанови. ПУДООС е сключил договор за БФП от 2.09.2015 г. с община Исперих на осн. чл. 25, т. 1 и чл. 26, т. 1 от Правилника за устройството и дейността на ПУДООС. Обществената поръчка с възложител община Исперих е открита с решение от 26.03.2015 г. На 17.06.2015 г. е обявено класирането на участниците, като за изпълнител на обществената поръчка е определен "Строителство и строителни машини" ЕООД и са отстранени участниците "Експрес гаранцион" ООД и Консорциум "Холдинг пътища Пи Ес Пи", на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от Закон за обществените поръчки (ЗОП отм.). По делото е приложен одитен доклад, в който под № 23 е описано процесното нарушение, като е прието, че същото представлява такова по т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на ЕК от 19.12.2013 г. (Насоките), съответно такова по т. 14 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции (МОФК – отм.). Предложено е налагането на ФК в размер на 5 % от стойността на разходите по договор № 10612 от 2.09.2015 г. във връзка с искане за плащане, в което са включени разходи в размер на 841695. 13 лв. В одитния доклад е обсъдено становището на бенефициера и на УО. Изготвен е и предварителен одитен доклад в който констатацията под № 23 е идентична с описаната в окончателния доклад. Докладът е изпратен на жалбоподателя, който е депозирал становище, обсъдено в окончателния доклад. Въз основа на така установените факти, съдът е приел от правна страна, че атакуваното писмо представлява индивидуален административен акт съгласно чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69 вр. с чл. 27 от Закон за управление на европейските и структурни фондове (ЗУСЕСИФ). Същото е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалните разпоредби досежно констатираната нередност, но в нарушение на материалния закон относно основата, върху която е определена финансовата корекция от 5 %. Съдът е посочил, че в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административно производствените правила независимо от обстоятелството, че не е изпълнил задължението си по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението да осигури на бенефициера да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, тъй като предприятието е изложило своите възражения срещу констатациите в предварителния доклад и тези възражения са обсъдени подробно в окончателния доклад. Относно законосъобразността на констатираното нарушение, след анализ на относимите към казуса норми и представената административна преписка, съдът е установил, че офертите на отстранените участници съдържат технически предложения за изпълнение на поръчката, включващи и срок за изпълнение на поръчката, поради което не е следвало да бъдат отстранени. Съдът е изложил доводи, че дори да са налице евентуални пропуски и непълноти в техническите предложения, то това не е основание за отстраняване на участниците, а евентуално за определяне на по - ниска оценка при оценяване на предложението. Констатираните пропуски съдът е счел, че е следвало да бъдат обсъдени по същество на предложението. От друга страна първоинстанционният съдебен състав е приел, че самият възложител не е описал подробно в документацията какви детайли очаква да се съдържат в офертите. Установил е, че в документацията липсват изисквания и детайли, както по отношение на работната програма на техническото предложение на участника, така и по отношение на линейния график. В заключение е обосновал извод, че доколкото двамата участника са представили подробни технически предложения съдържащи работна програма, линеен график и обяснителна записка, същите са били неправилно отстранени. С оглед така установеното от фактическа и правна страна съставът на АССГ е приел, че административният акт е законосъобразен в частта относно констатираната нередност и определения процентен размер на финансовата корекция. Решението в обжалваната му част е правилно. Съгласно чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152
Регламент № 1303/2013, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А чл. 70
Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Чл. 2
Регламент № 1083/2006 г. дефинира понятието "нередност" като нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица настъпването на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Регламент № 1083/2006 е отменен с Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), но по силата на изричната разпоредба на чл. 152
е приложим за програмния период 2007 - 2013 г. Ето защо съдът неправилно се позовава и на Регламент № 1303/2013 в съдебното решение, като този порок не се отразява на законосъобразността му. В чл. 2
на Регламент № 1083/2006 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2
Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: действие или бездействие на стопански субект, чрез което е нарушена разпоредба на правото на Съюза или на свързаното с него национално право и което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – ПУДООС има качеството на стопански субект по смисъла на чл. 2,
Регламент № 1083/2006, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, предприятието е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание. Административният орган е констатирал конкретно нарушение с финансово влияние, а именно: неоснователно отстранени участници, което е квалифицирано като нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП ;. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП ; , комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи или информация по чл. 56 и който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В настоящия случай въз основа на приложените по делото материали, правилно първоинстанционният съд е приел, че офертите на отстранените участници съдържат технически предложения за изпълнение на поръчката, включващи и срок за изпълнение на поръчката, каквото е било първоначално обявеното условие на възложителя. Правилен е и изводът на съда, че възложителят е описал съдържанието на посочените документи общо без посочване на конкретни елементи на документите, които да бъдат разработени и описани от участниците в предложенията им за изпълнение. Не са посочени и изисквания към формата на изложението в техническите предложения, поради което участниците, незаконосъобразно са отстранени. Настоящата инстанция счита, че необосновано възложителят е приравнил недопустима оферта на оферта с по-ниска степен на съответствие. Наличието на изискването и степента на неговото съобразяване са различни понятия, като обосновават и различни изводи, съответно за недопустимост на офертата и по-ниското й оценяване. В действителност, оценката за степен на съответствие изисква специални знания и тя не следва да се извършва на етап допускане на офертите, тъй като няма необходимата степен на категоричност и е недопустимо да влече отстраняване на участника. С оглед така установеното следва да бъде споделен и изводът, че определен пропуск, липса или непълнота на техническото предложение на участниците не следва задължително да има за резултат неговото отстраняване. Неоснователни са изложените от касатора доводи, за липса на мотиви в оспорения акт. Първоинстанционният съд е извършил проверка на всички основания по чл. 146 АПК, като правилно е приел, че актът е мотивиран, в съответствие с приетото в тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС. По изложените съображения, изводът на съда, че двамата участници са незаконосъобразно отстранени е правилен и в съответствие с материалния закон. В случая нарушението е квалифицирано, като изменението на критериите за подбор. Изменението на критериите за подбор, е действие, което безспорно нарушава основните принципи на Закона за обществените поръчки ; – чл. 2, ал. 1, публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, и което има същите правни последици – незаконосъобразно отстраняване на участник. Следователно, налице е нарушение на принципите на ЗОП ; , като осъщественото нарушение не е конкретно посоченото в т. 14, но е най-близкото на това нарушение, поради което органът, правилно и в съответствие с чл. 9, ал. 6 от Методологията ; , се е позовал на т. 14. По размера на финансовата корекция:
За да бъде законосъобразен актът за определяне на финансовата корекция корекцията трябва да бъде определена законосъобразно не само по основание, но и по размер.
В хипотези като настоящата, когато точният размер на вредата не може да бъде определен, законодателят е предвидил същият да бъде определен на базата на нормативно определен процентен показател.
В случая, за установеното нарушение на т. 14 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията ; законодателят е предвидил процентен показател 25 %, който може да бъде намален до 5 %. Органът е приел, с оглед на тежестта и характера на нарушението, т. е. при спазване на принципа на пропорционалността, че следва да определи процентен показател по минимума на предвидено. Това е най-благоприятният за бенефициера процентен показател, поради което правилно съдът го е приел за законосъобразен.
По изложените съображения съдебното решение, в обжалваната от касатора част, е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено в съответствие с чл. 144 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ (Наредбата), като съдебният състав намира, че не са налице предпоставки за завишаване размера на юрисконсултското възнаграждение по чл. 25, ал. 2 от Наредбата, с оглед проявената процесуална активност.
Cited provisions
1- чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ