Решение № 4214 от 8.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10591/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Ямбол срещу решение 133 от 21.09.2023 г. по адм.д. 180/2023 г. по описа на Административен съд Ямбол, с което е отхвърлена подадената от общината жалба против решение РД-02-36-619/01.06.2023 г. на ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция 10% върху допустимите разходите по договор BG16RFOP001-1.017-0005-C01-S-01 от 18.10.2021 г. с изпълнител Контракст Билдинг ЕООД на стойност 3 010 580,32 лв. без ДДС, предмет на договора Строително- монтажни работи за Основен ремонт - реконструкция на Художествена галерия Ж. Папазов - гр. Ямбол. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира разноски по делото. Ответната страна е представила писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В административния акт е прието, че са налице три нарушения, съответно нередности. Незаконосъобразен критерий за подбор - Длъжностно лице по безопасност и здраве - да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009г. Прието е, че съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността свързана със здравословните и безопасни условия на труд, не се обвързва със завършен курс на обучение за безопасност и здраве при работа или еквивалентен курс на обучение, както е формулирано изискването от бенефициента и изискването предложеният експерт да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. е ограничаващо потенциални участници, които разполагат с експерти с квалификация за изпълнение на длъжността, съгласно придобита специалност, но не притежават нарочно удостоверение/сертификат за преминато обучение. Относно отговорника по контрола на качеството УО приел, че не е регламентирано изрично изискване за правоспособност и на изискване за определена специалност или образователно-квалификационна степен, за изпълнението на функциите на посочения експерт няма нормативно регламентирани правила, съгласно които тези експерти трябва да притежават определено образование в определена област или да са преминали нарочно обучение, за което да притежават удостоверение. За упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност. Удостоверения за квалификация за този експерт не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. Направил извод, че изискването предложеният експерт да притежава удостоверение/сертификат/лиценз за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени създава предпоставки за ограничаване от участие Относно методиката УО приел, че се присъждат точки в зависимост от пълнотата на описанието на организацията на изпълнението разпределение на експертите - кой какво ще прави на ниво отделна задача , механизми за вътрешен контрол , предвиден начин за осъществяване на комуникацията и др.). На оценка подлежи разпределението на експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача, т.е. оценява се подробността на описанието на ниво отделна задача , а не на конкретни качествени характеристики на офертите по чл. 70, ал. 4 от ЗОП. Предвидено е участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент. Възложителят е предвидил да се получават съответния брой точки, спрямо обстоятелството дали са предложени конкретни мерки (т. 6 до т. 10), като в този случай участниците получават един и същи брой точки независимо от конкретната предложена мярка, т.е. в случая водещо за съответната оценка е дали участникът е предложил 1, 2 или три елемента, като по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Така, чрез методиката за оценка не се предвижда да се оценяват преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта. Въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат. Изисква се описание тези експерти (чрез определените им задачи) допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейностите като за всяка отделна задача следва да се дефинират мерки за проследяване качеството на нейното изпълнение. Неяснота има по отношение на това въз основа на какви критерии ще прецени дали съответното предложение отговаря на изискването дейностите да допринася за качественото постигане . Освен това неяснота има и как ще се прецени дали въпросните мерки допринасят за проследяване на качеството, както и въз основа на какво ще се преценява качеството на изпълнението на съответната мярка. При описание се изисква предложението на участника да съдържа Въведени са задължения на отговорните лица за управлението на необходимите ресурси (материали, механизация, експерти, работници и др.), съобразени със спецификата на предмета на поръчката . Неяснота има по отношение на това въз основа на какви критерии ще прецени дали съответното предложение отговаря на изискването дейностите да са необходими , не е ясно изискването за др. , тъй като няма данни какви са тези други ресурси които участниците следва да съобразят. Заложено е условие за оценка ако в предложението на участника са предложени механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа от експерти, както и начин за взаимодействие между тях, съобразени със спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качественото й изпълнение. По отношение на т. 4 от елементите за оценка в П1 е предвидено с предложението да се гарантира качествено изпълнение на поръчката. С обжалваното решение съдът е отхвърлил подадената жалба. Приел, че въвеждането на изискването длъжностно лице по безопасност и здраве да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение именно по тази наредба е ограничаващо условие, доколкото изключва участници, разполагащи с такова лице, което притежава професионална квалификация в областта на безопасността на труда, но придобита по друг ред в т.ч. и във висше учебно заведение. От друга страна изискването да се притежава нарочно удостоверение/сертификат/лиценз за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, без дори да е ясно какво трябва да е то и от кого да е издадено, не само внася неяснота, но и дава възможност за различен подход в зависимост от вида на удостоверението. Относно методиката за оценка приел, че остават неясноти относно въпросите свързани с начина по който ще се определя дали експертите, чрез определените им задачи действително допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейностите и кое постигане се приема за качествено и на база какво сравнение; относно въпроса кои са необходимите ресурси и неизчерпателното им изброяване, без да е определен дефинитивен подход, чрез който да са преценя дали даден ресурс попада в тази категория; относно въпроса как ще се преценя дали един или друг предложен механизъм гарантира в по-голяма степен качественото изпълнения на поръчката. Решението е неправилно. По делото не е спорно, че в Раздел III. "Изисквания към участниците в процедурата", т.15. "Критерии за подбор на участниците" под. т. 15.4.2.2.3. от Документацията за участие в процедурата, възложителят е поставил изискване участникът да разполага с длъжностно лице по безопасност и здраве, което да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени. Обучението по безопасност и здраве при работа се провежда на лицата изброени в чл. 6, ал. 1 от Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г., в т.ч. и на длъжностните лица (арг. от т. 2 с.з.). Същото съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 1 се провежда от: 1. работодателите при спазване изискванията на наредбата; 2. юридически или физически лица, регистрирани по Търговския закон, по Закона за кооперациите или по Закона за юридическите лица с нестопанска цел, в чийто предмет на дейност е посочено обучение; 3. висши училища, професионални училища, гимназии или колежи, и центрове за професионално обучение; 4. специализираните органи на Министерството на вътрешните работи. Чл. 9, ал. 2 урежда, че документацията, отнасяща се до провеждането на обучението по безопасност и здраве при работа, се съхранява от работодателя и удостоверява провеждането на същото. В този смисъл, Наредба РД-07-2 предвижда документ, който да удостоверява проведеното обучение по безопасност и здраве. В случая възложителят не е поставил изискване за координатор по безопасност и здраве при условия на Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, която предвижда доказване съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. В Раздел III. "Изисквания към участниците в процедурата", т.15. "Критерии за подбор на участниците", под. т. 15.4.2.2.2. от Документацията, е поставено изискване относно експерт "Контрол по качеството", съгласно което следва да притежава удостоверение/сертификат за преминато професионално обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно. УО е приел, че видно от обучителните програмите на висшите строителни университети, например - УАСГ, е предвидено да се провеждат задължителни курсове по дисциплини: Правна и нормативна уредба в строителството; Строителни материали; Съпротивление на материалите, както и множество избираеми курсове, свързани със строителните материали. Дипломираните кадри притежават необходимата правоспособност в областта и без наличието на допълнително преминат курс за придобиване на нарочно удостоверение/сертификат, а по силата на висшето си образование, удостоверено с диплома. Този извод е в противоречие на приетото от УО на ОПРР в административния акт, че за изпълнението на функциите на посочения експерт няма нормативно регламентирани правила, съгласно които тези експерти трябва да притежават определено образование в определена област или да са преминали нарочно обучение, за което да притежават удостоверение/сертификат. УО не е уточнил дали възложителят може да изисква за този експерт диплома за строително или техническо образование алтернативно на изискването да притежава удостоверение/сертификат за преминато професионално обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност и въобще допустимо ли е да се изискват документи при положение, че член 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) изисква, за да бъде едно лице вписано в Централния професионален регистър на строителя, да разполага с необходимия нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност (контрол по качеството). В Документацията за участие в процедурата възложителят е одобрил Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, според която обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия за оптимално съотношение качество/цена, което се определя по два показателя: 1. "Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" (П1) с максимален брой точки 60 и относителна тежест 60 % и 2. Ценово предложение (П2) с максимален брой точки 40 и относителна тежест 40%. В решението за определяне на финансова корекция е прието, че показателя П1 не осигурява възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими. Видно от методиката, по показател П1 предложената от участника организация на персонала за изпълнение на поръчката следва да осигурява изпълнението на изискването за допустимост на възложителя и да съдържа 10 броя подлежащи на оценка критерии, описани в 10 точки. Същите са изчерпателно изброени и е отбелязано, че за наличието на всеки един от тях по отделно участникът получава по 6 точки, когато в предложената от него организация на персонала за изпълнение на поръчката е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на изискването по съответната точка. Съответно максималният брой точки (общо 60) се присъжда в случай, че са предложени и десетте вида критерии и същите съдържат информация под каквато и да е форма в изпълнение на изискванията разписани за всеки един от тях. Бенефициерът е предвидил участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент (критерий), а когато за някое от изискванията по отношение на предложената от участника организация на персонала за изпълнение на поръчката се установи че не е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на съответното изискване, за него комисията не присъжда точки. Възложителят не е предвидил да оценява резултат или ефект на всеки един от елементите, съдържащи изисквания за посочване на разпределението на човешките ресурси, отговорностите на лицата, механизми за контрол, организационни мерки, организационни решения и отговорности за контрол, мерки за избягване на аварии, мерки за елиминиране или минимизиране на негативното проявление спрямо социалната среда, мерки за ограничаване или минимизиране на забавянето до ниво, което да не води до ангажиране на санкциониращите клаузи и преодоляване на риск от забавяне, с оглед различни обстоятелства, а единствено наличието или липсата на посочени такива. Оценката не е обвързана с базови и надграждащи изисквания. Неправилен е изводът на ръководителя на УО, че условията за присъждане на точки по този показател са неясни. Съдържанието на коментирания показател е недвусмислено. Ако в предложението за изпълнение на поръчката е предвиден съответният елемент с посоченото съдържание, независимо от начина, по който е поднесена информацията, комисията е длъжна да даде съответния брой точки. Липсва предвидена възможност и задължение на комисията да интерпретира въпросните елементи. Оценяването се извършва на база предложените елементи. Качеството и реалната им приложимост нямат отношение към оценяването им съгласно заложените критерии за оценка. Оценката по спорния показател е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложени са критерии с посочено в методиката съдържание, които носят съответния брой точки. С оглед изложеното липсва на нарушение, съответно на нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Обжалваното решение следва да се отмени като неправилно. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на общината искане за разноски, в полза на Община Ямбол следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция и за внесените държавни такси за двете съдебни инстанции, в размер на 1770 лв., общо1970 лв.