Решение № 15978 от 25.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3562/2019 г.

Решение № 15978 от 25.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3562/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Бургас чрез кмета на общината срещу решение № 12 от 7.01.2019 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 2887/2018 година, с което съдът е отхвърлил жалбата й срещу решение № РД – 02 – 36 – 1227/2.10.2018 година на заместник – министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Релевира възражения за касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Неправилно съдът приел осъществяването на нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, при необходимост от приложение на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията - отменена 31.03.2017 г.). Твърди, че в пар. 1, ал. 2 от Постановление № 57 на МС от 31.03.2017 година, с което се приема Наредбата, било посочено, че отмененото ПМС № 134 се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад за програмен период 2007 – 2013 година. При постановяване на решението си съдът не бил съобразил действащото законодателство към момента на възлагане на обществената поръчка, поради което и обжалваното съдебно решение било неправилно. На следващо място се оспорва извода на съда, че поставянето на изискването за деклариране на опит по отношение на обекти, които са въведени в експлоатация, представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Твърди, че в случая се касае за обществена поръчка с предмет с по-висока сложност и особена значимост, като била поставена цел за гарантиране на живота и здравето на всички участници в движението. Поставеният критерий за подбор бил в съответствие с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки. ЗОП позволявал на възложителите да залагат критерий за подбор – опит за изпълнение на поръчката, като изрично в т. 1 на посочената разпоредба била дадена възможност да се поставя изискване за опит в изпълнението на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за посочени години. В чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят предвидил, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания: т. 1: списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. По аргумент от чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП касаторът твърди, че опит се доказва чрез изпълнение на строителство, което следва да е приключило, а не в процес на изпълнение. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение като неправилно и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение № РД – 02 – 36 – 1227/0.10.2018 година на заместник – министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Ответникът по касационната жалба, заместник – министърът на Министерство на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година взема становище за неоснователност. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното съдебно решение. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна: Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд град Бургас е решение № РД – 02 – 36-1227/2.10.2018 година на заместник-министъра и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройство. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на община Бургас е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 004 - 0003-C01-S-32 от 16.11.2017 година с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО – БУРГАС". Въз основа на анализ на събраните в хода на производството доказателствени средства във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е установил, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Решението е правилно: Страните не спорят, че обжалваното пред АС гр. Бургас решение е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. Спорът пред касационната инстанция се състои в това правилно ли е приложил АС гр. Бургас материалния закон, като е обосновал законосъобразност на акта в частта относно констатираното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ? Съгласно посочената правна норма, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Първият спорен въпрос, поставен от касатора е относно факта, кой е приложимият подзаконов нормативен акт, относим към констатираното от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Видно от данните по делото, община Бургас е страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД – 02 – 37 – 7/04.01.2017 година по оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година /л. 16 по адм. д. № 2887/2018 година по описа на Административен съд гр. Бургас/. В изпълнение на този договор, възложителят община Бургас на 7.03.2017 година взема решение за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка, приключила с подписване на договор № BG16 RFOP001-1. 004 - 0003-C01-S-32 от 16.11.2017 година с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО – БУРГАС". Както към датата на откриване на поръчката, така и към периода на провеждане на същата, относим нормативен акт на национално ниво досежно процедурата по осъществяване на същата е Законът за обществените поръчки, обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., в редакцията му към датата на откриване на поръчката. При осъществяване на контрол за законосъобразност върху заложения от възложителя критерий за подбор, както административният орган, така и съдът следва да прилагат Закона за обществените поръчки в редакцията му към датата на публикуване на обявлението за обществената поръчка със заложения критерий за подбор. При контрол за правилност, касационната инстанция приема, че ЗОП в случая е приложен в относимата му редакция. По отношение на приложимите нормативни актове относно мерките за нарушаване на ЗОП, осъществени чрез определяне на финансова корекция за нередност, законосъобразността на същите се преценява спрямо актовете в редакцията им към датата на издаване на решението за определяне на финансова корекция с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Процесното решение е с дата – 2.10.2018 година. Към тази дата на национално ниво актовете регулиращи материята на определяне на финансови корекции са: Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове / обн., ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г. в редакцията му към 2.10.2018 година/ и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. – в редакцията й към 2.10.2018 година/. По отношение на процесното решение за определяне на финансова корекция не намира приложение Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията - отменена 31.03.2017 г.). В действителност в пар. 1, ал. 2 от Постановление № 57 на МС от 31.03.2017 година, с което се приема Наредбата е посочено, че отмененото ПМС № 134 се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад за програмен период 2007 – 2013 година. Но: 1-во: процесният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ касае следващия програмен период –2014 – 2020 година, а не периода - 2007 – 2013 година, за да се изисква декларация за приключването му; 2-ро: правните последици от нарушенията на ЗОП, изразяващи се във възстановяването на помощта се регламентират с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба, дори и нарушението да е осъществено към минал момент, когато тази норма не е съществувала. Задължението на държавата за възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите (решение от 11 март 2008, V. N. O., С-383/06 и С-385/06, EU: C: 2008: 165, т. 36-40; решение от 21 ноември 2011, Chambre de commerce, С-465/10, т. 35). Бенефициерът е надлежно и предварително информиран /към датата на подписване на договора за БФП/ за задължението за спазване на правото на Съюза и свързаното с него национално право и за последиците от това неспазване - възстановяването на неправомерно получената помощ. Методологията/Наредбата е акт, чиято цел е да определи само размера на финансовата корекция за съответното нарушение на Закона за обществените поръчки и в частност тогава, когато е трудно или невъзможно да се определи точния размер на финансовата загуба, причинена от нарушението, да определи вредата чрез процентен показател. С оглед на това, тя регламентира занапред правните последици от осъществен в миналото факт - извършеното нарушение на правото на Съюза или на националното право /Виж: Решение № 6559 от 25.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 861/2017 г., VII о. /. Реализираната според органа нередност в случая правилно е квалифицирана като нередност на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като представлява: неправомерни критерии за подбор при осъществяване на посочената обществена поръчка. Претендира се нарушение на правилата за определяне на критерии за подбор по реда на Закона за обществените поръчки, изразяващо се в нарушаване на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Страните не спорят за начина на изписване на критериите за подбор в обявлението и документацията по поръчката, а относно това, дали чрез формулирането им по посочения начин се нарушават разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, попадаща в квалификацията на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата "неправомерни критерии за подбор". Първоинстанционният съд е мотивирал материална законосъобразност на обжалваното решение, който извод се споделя от касационната инстанция: Спорът досежно материалната законосъобразност на акта касае единствено приложението на чл. 2, ал. 2 ЗОП /във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 и и чл. 64 от ЗОП/. Видно от раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" в обявлението е посочено следното минимално изискване: "Участникът следва успешно да е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата. За строителство "сходно" с предмета на поръчката следва да се разбира: изграждане и/или реконструкция на публични пространства в градска среда, благоустрояване и озеленяване на пешеходни зони и/или улици в градска среда....... Забележка: Строителните обекти и декларирани от участника, отговарящи на минималните изисквания, следва да бъдат въведени в експлоатация. " Органът твърди, че поставеното изискване в частта относно сочената "забележка" е необосновано ограничително, доколкото съгласно приложимото законодателство, строителят не взема участие в процедурите по въвеждане на строежа в експлоатация и издаване на разрешение за ползване – той не е адресат на издадените документи и не разполага с тях. Голяма част от възраженията на касатора във връзка с нарушението са неоснователни към спора, тъй като той твърди, че критерият за подбор е на основание чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, не противоречи на чл. 63, ал. 6 ЗОП, и се доказва чрез документите по чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП. Тези факти не се спорят между страните и не са предмет на контрол за законосъобразност. Спорът е единствено в това, дали като е изискал опит в строителството единствено по въведени в експлоатация обекти, възложителят необосновано е ограничил конкуренцията. Касационната инстанция споделя изводите на административния орган, приети за правилни и от първоинстанционния съд: Поставеното изискване е за опит на строителя, като е поставено изискване за въвеждане на обекта в експлоатация. Чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството посочва акта, с който се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя и това е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) (приложение № 15) - съставя се на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория; този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор. Изрично в разпоредбата е посочено, че с този акт се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя; като актът съдържа: а) описание на договорите за изпълнение на строителството, строителните книжа, екзекутивната документация и съставените актове и протоколи по време на строителството, документацията от строителното досие на обекта (актове, протоколи, дневници, декларации за експлоатационни показатели/декларации за характеристиките на строителния продукт на вложените строителни продукти и други документи, изискващи се по съответен нормативен акт), както и на тези за проведени изпитвания, измервания и др., доказващи правилността на изпълнението, и др.; б) данните от огледа на място и околното пространство (възстановено ли е във вида при откриване на строителната площадка), включително описание на строежа и на неизвършени, незавършени или недобре извършени работи, които до подаване на искане за издаване на разрешение за ползване (удостоверение за въвеждане в експлоатация) следва да бъдат отстранени, за което се съставя констативен протокол и др.; в) доказателства, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ и условията на сключения договор, въз основа на които съставителите установяват годността за приемане на строежа, частта или етапа от него. С предаването на строежа на възложителя, изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство. В този смисъл, правилен е изводът на органа, че липсата на издадено разрешение за ползване не е индикатор за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите изисквания, тъй като изискването обектът да бъде пуснат в експлоатация излиза извън правомощията на изпълнителя. Възложителят е този, който подава заявление за въвеждане на обекта в експлоатация, като представя изискуеми нормативно документи. В този смисъл въвеждането на обекта в експлоатация може да се възпрепятства от причини независещи от изпълнителя на строежа, като самият процес да обхване дълъг период от време. Посоченото възражение за съставяне на Акта обр. № 15 за незавършен строеж е неоснователно, доколкото касае недобросъвестни практики, които не отговарят на изискванията на закона. Изрично в цитираната по-горе норма се посочва, че при предаване на строежа от строителя се съставя акт, който следва да съдържа констатация за изпълнение на строежа съобразно одобрените инвестиционни проекти, както и ангажимент на строителя в срок да отстрани недобре извършени дейности. Правилен е изводът на органа, че изискването на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП е за представяне на удостоверение за добро изпълнение, което изискване преодолява възражението на възложителя за компрометиран Акт Обр. 15. Не следва да се смесва и изискването за опит в строителство на сходни обекти с евентуално поет ангажимент за осигуряване на гаранционно обслужване на този обект. Предвид гореизложеното, и касационната инстанция приема възражението на касатора за материална незаконосъобразност на обжалвания акт за определяне на финансова корекция, за неоснователно: Съдебният състав на ВАС приема, че сложността и обема на поръчката, както и поставените изисквания за съхраняване на живота и здравето на преминаващите, не се явяват обосновка по отношение на поставения отграничителен критерий за подбор. Изискването за опит е законосъобразно съобразено с предмета на поръчката, но начинът на формулирането му съобразно неправилно определения етап на предаване на обекта от строителя необосновано ограничава конкуренцията. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на критерий за подбор свързан с опита на строителя, в който завършеността на обекта се преценява спрямо фактори, независещи от самия строител /съобразно нормативно заложените изисквания/ се явява необосновано ограничително. Ограничението е довело до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че имат опит в сходни обекти за посочения период, същите са приключени, но не са въведени в експлоатация по независещи от тях причини. Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че като е поставил такова изискване, възложителят е нарушил чл. 2, ал. 2 ЗОП. Нарушението представлява нередност с правна квалификация чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Не се споделя и възражението на касатора за липса на причинена вреда на бюджета на съюза. Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че финансовото отражение в случая се изразява във възпиращия ефект върху заинтересованите от възлагането на поръчката лица. При създаденото необосновано ограничаване на участието на икономическите оператори е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на общността. Неоснователно е възражението на касатора, че органът не е доказал реалната вреда, която нарушението нанася върху бюджета на общността, като налагането на корекцията не може да се базира на предполагаемо финансово увреждане. Законодателството на Съюза не поставя изискване за реална вреда върху бюджета на общността, като предпоставка за определяне на финансова корекция при използване на пропорционалния метод. Неоснователно е възражението на касатора, че вредата се презумира, нито че органът трябва да изследва значителността на вредите с финансово отражение. Налице е законодателно решение, съгласно което, когато финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността не може да се изчисли, корекцията върху помощта със средства от ЕСИФ се отменя в определена с нормативен акт пропорционална част, като за определяне на процентния показател са от значение вида и тежестта на нарушението. В конкретната хипотеза органът, за да определи процентния показател, е съобразил прогнозната стойност на поръчката, нивото на конкуренция, липсата на отстранени участници на посоченото основание, като е обосновал мотивиран извод за пет процентен показател. Същият се налага върху допустимите разходи по договора, които за да бъдат възприети като допустими разходи от ръководителя на управляващия орган, следва да отговарят на изискванията на чл. 57 ЗУСЕСИФ. Съгласно решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 на СЕС, чл. 98, пар. 2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95; а съгласно решение по дело С 341/13 /преюдициално запитване/ чл. 1, пар. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общи правила, които целят да противодействат на действия срещу финансовите интереси на Съюза във всички области. Целта на финансовата корекция е отнемане на незаконно придобитата облага посредством предвидени способи. Прилагането на мерките се ограничава единствено до отнемането на получената облага, плюс – ако е предвидено лихви, при фиксиран лихвен процент. Мерките не се разглеждат като санкции и са насочени единствено към невъзможността за получаване на облага или нейното отнемане. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2,