Решение № 6815 от 8.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4626/2018 г.

Решение № 6815 от 8.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4626/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по чл. 185 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба и уточняваща молба от 21.11.2018 г. на Фондация "Майки за донорство" със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител адв. Ганев с искане да бъдат отменени чл. 13, ал. 1, т. 1 само в частта относно неродствено даряване и т. 11.1.6, раздел VI от Приложение № 1 към чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция на Министъра на здравеопазването. В жалбата и уточняващата молба жалбоподателят твърди, че чл. 13, т. 1 от Наредба № 28 от 20.06.2007 г. в частта, относно изискването за горна възрастова граница на донор на яйцеклетки при неродствено даряване противоречи на чл. 130, ал. 3 от Закона за здравето, тъй като не може да се вмести в съдържанието за медицински стандарт на "асистирана репродукция". Посочва, че приетата в наредбата възрастова граница няма медицински критерии и ограничава много жени отговарящи на всички останали критерии да станат донори. По отношение на разпоредбите на т. 11.1.6. 4 и 11.1.6. 5 от раздел VI на Приложение № 1 към чл. 1, ал. 1, т. 1, в която се дава възможност донорите да бъдат обезщетявани в разумни размери иска да бъдат отменени, тъй като не представляват разходи, а обезщетение за неимуществени вреди, за да не се дава възможност за спекулиране с донорството. Посочва, че според него следва да бъдат поставени ясни критерии и определени рамки, т. е. следвало е да бъде посочена точна определена сума, която предлага в самата жалба да е в размер на 2000 лв. Претендира разноски. Ответникът Министърът на здравеопазването, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на жалбата. Посочва, че при приемането на наредбата са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, а именно на неспазване на процедурата по чл. 77 от АПК и чл. 26, ал. 2 и чл. 28, ал. 3 от ЗНА. По същество посочва обаче, че не е налице противоречие с норми от по – висок ранг, каквото се твърди в жалбата. Съдът, след като се запозна с доказателствата по делото, прецени доводите на страните и съобрази законосъобразността на оспорения подзаконов нормативен акт, намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, обосноваваща наличието си на правен интерес да оспори Наредбата от предмета на дейност и целите на Фондацията, по смисъла на чл. 186, ал. 1 от АПК. Съгласно чл. 187, ал. 1 от АПК правото да се оспори нормативен административен акт не е обвързано с определен срок, поради което и жалбата следва да се считат за допустима и на това основание. Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения: В настоящото дело са оспорени чл. 13. ал. 1, т. 1 от Наредба № 28 от 2007 г. в изм. редакция от ДВ бр. 58/2011 г., само в частта относно неродствено даряване, според който "Вземането на яйцеклетки от донор в случаите по чл. 12 може да се извърши, ако са изпълнени следните условия: 1. донорът е на възраст от 18 до 34 години при неродствено даряване", както и т. 11.1.6 от Приложение № 1, Раздел VI11.1.6. възможно е донорите на овоцити да бъдат обезщетявани в разумни размери за направени разходи: 11.1.6. 1. пътни; 11.1.6. 2. за настаняване и престой; 11.1.6. 3. за отсъствие от работа; 11.1.6. 4. за причинен дискомфорт или болка; 11.1.6. 5. пропуснати ползи и др.". Съгласно чл. 75, ал. 2 от АПК "Нормативните административни актове се издават по прилагане на закон или подзаконов нормативен акт от по-висока степен", като в конкретния случай оспорената Наредба е издадена на основание чл. 130, ал. 3 и 6, чл. 131, ал. 3, чл. 132, ал. 4, чл. 132а, ал. 3 и чл. 132б, ал. 2 от Закона за здравето и чл. 6, ал. 1 от Закона за лечебните заведения (ЗЛЗ). Съгласно чл. 130, ал. 3 и 6 от ЗЗ "Асистираната репродукция се осъществява съгласно медицински стандарт, приет с наредба на министъра на здравеопазването", т. е. тази разпоредба дава овластяването на министъра да приеме наредбата. Разпоредбите на чл. 130, ал. 6 в относимите редакции към приемането на оспорените текстове от Наредбата, изменението от 2011 г. се отнасят до осъществяването на контрола по изпълнение на наредбата и регламентират представянето на отчети от лечебните заведения за извършени дейности по асистирана репродукция (чл. 130, ал. 6 от ЗЗ), санкциите за неспазване на реда, реда за регистрация и обработка на данни (чл. 131, ал. 3 от ЗЗ), съхранявани в съответни регистри (чл. 132, ал. 4 от ЗЗ), ред за съхраняване и предоставяне на съответен материал (чл. 132а, ал. 2 и чл. 132б, ал. 2 от ЗЗ). Чл. 6 пък ал. 1 от ЗЛЗ предвижда, че "дейността на лечебните заведения и на медицинските и другите специалисти, които работят в тях, се осъществява при спазване на медицинските стандарти за качество на оказваната медицинска помощ и осигуряване защита на правата на пациента. Медицинските стандарти се утвърждават с наредби на министъра на здравеопазването". В тази връзка оспорената наредба, като утвърдена от Министъра на здравеопазването при наличие на законова делегация за това е издадена от компетентен орган. Проектът на наредбата в частта на оспорените изменения от 2011 г. е одобрен на заседание на ръководството на министерството, проведено на 3.05.2011 г., отразено в протокол № 20 от същата дата по т. 1, раздел Разни (стр. 139 от делото). В съответствие с изискването на чл. 26, ал. 2 от ЗНА в относимата редакция от ДВ бр. 46/2007 г., преди внасянето на проекта на Наредбата за утвърждаване от компетентния орган – Министъра на здравеопазването, същият е публикувал на интернет страницата на Министерството на 9.05.2011 г. (стр. 135 от делото). На страницата на Министерството обаче в противоречие с изискването на чл. 26, ал. 2 от ЗНА в посочената по – горе относима редакция не са публикувани мотивите, налагащи предложените изменение. От протокола на проведеното заседание, на което са приети измененията в Наредбата е отразено, че има доклад, но такъв не е представен по делото, както и не са представени мотиви относно приетите изменения, както и нито мотивите, нито доклада са публикувани на сайта на Министерството, което е нарушение на чл. 26, ал. 2 от ЗНА. Оспорените изменения на Наредбата са приети и при допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 и 3 от ЗНА в относимата редакция към приемането на изменението от 2011 г., а именно от ДВ бр. 46/2007 г. Мотивите за изменение на поднормативен акт са задължителен елемент от процедурата по приемането му. Чл. 28, ал. 2 от ЗНА в посочената редакция предвижда, че "мотивите, съответно докладът, съдържат: 1. причините, които налагат приемането; 2. целите, които се поставят; 3. финансовите и други средства, необходими за прилагането на новата уредба; 4. очакваните резултати от прилагането, включително финансовите, ако има такива; 5. анализ за съответствие с правото на Европейския съюз. Ал. 3 на посочената разпоредба пък посочва, че "проект на нормативен акт, към който не са приложени мотиви, съответно доклад, съгласно изискванията по ал. 2, не се обсъжда от компетентния орган". В настоящия случай към оспореният проект за изменение на наредбата за дейностите по асистирана репродукция в оспорените му части няма мотиви. Има индиции, че е бил налице изготвен доклад, но такъв по делото не е приложен, като предвид изявлението на процесуалния представител на ответника в открито съдебно заседание, че административната преписка е представена в цялост, а доклад не е представен, то настоящият състав намира и че такъв доклад няма. Липсата на мотиви и доклад за приемането на изменението на наредбата пък съгласно чл. 28, ал. 3 от ЗНА е пречка за приемането на изменението. Поради посоченото и при липса на мотиви и доклад за процедираното изменение, съответно е била налице и пречка за приемане на изменението на чл. 13, ал. 1, т. 1 в частта относно неродственото даряване на яйцеклетки, както и изменението на т. 11.1.6 от Приложение № 1 от Наредбата. Съответно при приемането на изменението в посочените части са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, тъй като по този начин е препятствана възможността на заинтересованите лица да изразят становища и възражения, съответно да се запознаят с мотивите за необходимостта от въвеждането на възраст за даряване на яйцеклетки, както и за необходимостта от предвиденото обезщетение, с което е допуснато нарушение на чл. 77 от АПК. Допуснатите нарушения препятстват и съда да оцени законосъобразността на приетото изменение, тъй като е неясно какво е наложило същото и какво мотивира посочените ограничения. Оспорената разпоредба на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредба № 28 от 9.06.2007 г. в редакцията й от ДВ бр. 58/2011 г. в частта, с която е прието изменение, че следва "донорът е на възраст от 18 до 34 години при неродствено даряване" е в противоречие с акт от по – висока степен, а именно с чл. 130, ал. 5, т. 1 от Закона за здравето. Посочената разпоредба предвижда, че вземането на яйцеклетки от донор може да се извърши, ако са изпълнени следните условия: 1. донорът е пълнолетен и не е поставен под запрещение". Разпоредба на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата преди промяната е отговаряла на посочения текст от закона за здравето, а след приемане на оспореното изменение от 2011 г. с текста на наредбата е въведено допълнително ограничение с признак възраст. Недопустимо е с подзаконов нормативен акт при липса на законово предвиждане, да се въвежда допълнително ограничение. И на това основание посоченото разпоредба е незаконосъобразна и подлежи на отмяна. Оспорената разпоредба на т. 11.1.6 от Приложение № 1 от Наредба № 28 от 9.06.2007 г. предвижда възможност донорите на овоцити да бъдат обезщетявани в разумни размери за направени разходи за посочените в подт. от 1 до 5 направени разходи – пътни, за престой и настаняване и т. н. Настоящият състав намира, че посочените разпоредби не противоречат на акт от по – висока степен. Чл. 130, ал. 7 от Закона за здравето забранява "предлагането на материална облага на донор на яйцеклетки или сперматозоиди, както и приемането на материална облага от донора". С т. 11.1.6 от Приложение № 1 от Наредбата не е въведена материална облага или предлагането на материална облага. С посочената разпоредба от приложение № 1 е приета възможност за овъзмездяване на направени разходи. Въпреки, че не се установява противоречие с норма от по висок ранг, предвид това, че при приемането на посочената норма от приложение № 1 са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, настоящият състав намира, че и тя следва да бъде отменена. Предвид изложеното настоящият състав намира, че оспорените чл. 13, ал. 1, т. 1 само в частта относно неродствено даряване и т. 11.1.6, раздел VI от Приложение № 1 към чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция на Министъра на здравеопазването са приети при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и първата разпоредба и в противоречие с акт от по – висока степен, поради което следва да бъдат отменени. Предвид изхода на спора съдът намира за основателно и доказано искането на жалбоподателя за присъждане на разноски. Въз основа на гореизложеното и на основание чл. 193, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение