Решение № 4224 от 2.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1129/2018 г.

Решение № 4224 от 2.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1129/2018 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки, във връзка с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Е. - 64" ЕООД, с. Е., община Н., представлявано от М. Ю. С., подадена чрез пълномощник адв. Е. В., против решение № 1436 от 7.12.2017 г. по преписка № КЗК - 925/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 6/11.10.2017 г. на кмета на община Н., с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Зимно поддържане - снегопочистване и опесъчаване на общинските пътища на територията на община Н. и снегопочистване на уличната мрежа на населените места в община Н. през оперативния зимен сезон 2017/2020 г.", в частта по обособена позиция № 2 - " Район с. Е., включва: Разклон на с. И. - Диманови колиби - Войводови колиби - с. Е. /вътрешна улична мрежа, център - Славейкова къща, мандра Златко/ - Беширови колиби - Сиракови колиби - мест. Фазлево - Ц. Е. - разклон с. Е. на главен път Н. - К. с обща дължина на участъка 50 км. в това число опесъчаване и снегопочистване". Излага, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и е необосновано. Твърди, че неправилно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение от комисията по оценяването на техническите предложения, предвид на това, че класирания на първо място участник "Т. К." ЕООД е предложил "Срок за реакция" в минути, а не в часове. Излага, че КЗК не е съобразила, че е допуснато нарушение на одобрената Методика за оценяване след като възложителят изрично е предвидил и определил, че показател ТП - Срок за реакция задължително се посочва в часове. Излага, че КЗК не е съобразила, че комисията на възложителя не е имала правомощие да променя методиката, както и да преизчислява техническото предложение от минути в часове. Излага, че комисията не се е възползвала от правилото за проверка и разяснение по чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и чл. 104, ал. 5 от ЗОП относно неточното предлагане на "Срок за реакция". Излага, че КЗК не е съобразила, че по процедурата е допуснато нарушение на чл. 56, ал. 2 и чл. 101, ал. 5 от ЗОП. Смята, че класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, след като по ЗОП в техническото предложение не се допуска отстраняване на нередовности. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се отмени решението на възложителя, като се върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, както и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Н., чрез пълномощник мл. юриск. Хаджиев, с писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане, да бъде оставено в сила, както и да се присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Т. К." ЕООД, гр. Н., с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави без уважение жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че решението е правилно и законосъобразно, постановено в съответствие на материалния закон, при спазване на административно-производствените правила. Излага, че представеното техническо предложение на участника "Т. К." ЕООД съответства в пълна степен на предварително обявените условия и не страда от порока, посочен от касатора, а помощният орган на възложителя мотивирано е отчел предварително одобрените изисквания за участие в обществената поръчка. Излага, че не е вярно и твърдението, че спечелилия търга по ОбП № 2 е посочил друга мерна единица за време, доколкото възложителя е посочил в приложените към документацията за участие проекто-договор, където са посочени минути, както и кандидатите са попълнили задължителната декларация по чл. 39, ал. 3, б. "в" от ППЗОП за запознаване със съдържанието на проекта на договор за възлагане на обществената поръчка и приемане на посочените в него клаузи. Смята, че е без значение на посочената единица за време, при изчисляването на показателя ТП-Срок за реакция..., конверсията минута/час, първото като делимо число, се извършва в посочената от възложителя формула, като срещу нейното прилагане и краен резултат не е постъпило оплакване или възражение от жалбоподателя. Излага, че при преизчисляването не е допуснато ощетяване на касатора и изготвяне на крайната оценка, което би повлияло до получаване на ново класиране с по-добри от на заинтересованата страна показатели, то подобно действие ще се яви съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 1436 от 7.12.2017 г. по преписка № КЗК - 925/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Е. - 64" ЕООД срещу Решение № 6/11.10.2017 г. на кмета на община Н., с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Зимно поддържане - снегопочистване и опесъчаване на общинските пътища на територията на община Н. и снегопочистване на уличната мрежа на населените места в община Н. през оперативния зимен сезон 2017/2020 г.", в частта по обособена позиция № 2 - " Район с. Е., включва: Разклон на с. И. - Диманови колиби - Войводови колиби - с. Е. /вътрешна улична мрежа, център - Славейкова къща, мандра Златко/ - Беширови колиби - Сиракови колиби - мест. Фазлево - Ц. Е. - разклон с. Е. на главен път Н. - К. с обща дължина на участъка 50 км. в това число опесъчаване и снегопочистване", както и на дружеството са възложени разноски в размер на 200 лв. КЗК е приела, че участникът "Т. К." ЕООД класиран на първо място "е подал техническо предложение, което отговарят на предварително обявеното изискване за "Срок за реакция", предвид на това, че предложението му в минути съответства на 0.03 часа на база извършени изчисления в ЕКСЕЛ таблица от комисията на възложителя, което не съставлява съществено нарушение, след като не води до нарушаване на конкуренцията или до ощетяване на другите участници. Приела, че действително в приетата Методиката за оценка на офертите, по показател ТП - Срок за реакция на Изпълнителя след уведомяването за снеговалеж от страна на Възложителя (с тежест 50 % в Комплексната оценка) - предложението задължително се посочва в часове, но по образеца на Техническо предложение (Образец № 2) не е посочено часове или минути, а в чл. 5. от проекта на договор за възлагане на обществена поръчка е записано, че "Срокът за реакция е ........... /словом/ минути". Приела е, че мерната единица съгласно методиката за оценка е в "часове", но е допустимо участниците да предложат срок в "минути" и именно този срок е желаният от възложителя, както и че двете мерни единици са съпоставими и числова стойност, дадена в едната мерна единица може да бъде превърната по математическа формула в другата мерна единица, както и че тези действия представляват елементарна аритметична операция, а оттам следва, че може да се извърши оценяване на предложения, направени в двете различни мерни единици. КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на принципа за равнопоставеност на участниците и недопускане на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, но правните изводи на КЗК са необосновани и постановени в нарушение на материалния закон. Установено е, че с Решение № 4/1.08.2017 г. на кмета на община Н. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Зимно поддържане - снегопочистване и опесъчаване на общинските пътища на територията на община Н. и снегопочистване на уличната мрежа на населените места в община Н. през оперативния зимен сезон 2017/2020 г." разделена на 5 обособени позиции, като относима към производството е - Обособена позиция № 2 - Район с. Е., включва: Разклон на с. И. - Диманови колиби - Войводови колиби - с. Е. - Беширови колиби - Сиракови колиби - мест. Фазлево - разклон с. Е. на главен път Н. - К.. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Относими към възраженията по жалбата и произнасянето на КЗК са въведените изисквания от възложителя по Раздел IV "Указания за подготовка на офертата", т. 2. Комплектоване, съдържание и подаване на офертите от Документацията за участие в процедурата. Указано е в т. 2.12.11. Техническо предложение, съдържащо: а) документ за упълномощаване, когато лицето, което подава офертата, не е законният представител на участника; б) предложение за изпълнение на поръчката, в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; в) декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор; г) декларация за срока на валидност на офертата; д) декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. В Раздел V - "Критерий за оценка и методика за - общо за всички обособени позиции"от документацията посочени показатели за оценяване и определяне на "Комплексната оценка" (КО) на офертите: 1. Срок за реакция на изпълнителя след уведомяването за снеговалеж от страна на Възложителя - ТП с максимален брой точки 100 и относителна тежест 50 %; 2. Ц. предложение - ЦП с максимален брой точки 100 и относителна тежест 50 %. Класирането на офертите се извършва във възходящ ред на получената комплексна оценка по формулата: КО = ТП х 50 % + ЦП х 50 %. Одобрена е Методика за оценяване на техническото предложение (ТП) на Офертата на участник. З. Т. предложение - ТП - Срок за реакция на Изпълнителя след уведомяването за снеговалеж от страна на Възложителя - Предложението по този показател задължително се посочва в часове. Срок за реакция след уведомяването за снеговалеж представлява времето необходимо на участника от момента на известяването до реалното мобилизиране на необходимия ресурс и стартиране на мястото на дейностите по снегопочистване. Описан е и начинът на изчисляване на броя точки по формулата: ТП = (ТПmin/ТПi) х 100. Също така в одобрения образец на Техническо предложение Образец № 2 от документацията е указано, че участникът следва да попълни следната информация и декларира следните обстоятелства: 1. Предлагам срок за реагиране при подаване от определено длъжностно лице от О. Н. на сигнал за възникнала утежнена пътна обстановка: ......В Приложение към ТП е посочено - 2. Декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор. В "Договор за възлагане на обществена поръчка за услуги - проект", неразделна част от документацията за участие в процедурата е записано следното: Чл. 5. Срокът за реакция е ........... /словом/ минути. С обжалваното решение КЗК обективно и подробно е изложила във фактическата част посочените изисквания на възложителя, както и е представила офертите на участниците (т. 4 от фактическата част). Установено е, че по Протокол № 2 от работата на комисията е отразено, че комисията е пристъпила към оценяване на допуснатите оферти /по реда на тяхното постъпване/ по показател подлежащ на оценяване, Техническо предложение (ТП) - Срок за реакция на Изпълнителя след уведомяването за снеговалеж от страна на Възложителя. П. О. позиция № 2- Район с. Е.: Участник "Т. К." ЕООД предлага в техническото предложение - Срок за реакция - 2 минути за обособена позиция № 2, а участник "Е. - 64" ЕООД предлага в техническото предложение - Срок за реакция - 0.05 часа за обособена позиция № 2. Във връзка с предложения срок за реакция от участника "Т. К." ЕООД, след проведени дебати във връзка с методиката за оценяване на техническото предложение, комисията е приела, че минутата е единица за измерване на време и е компонент от 1 час или 60 минути са равни на 1 час. К. на възложителя единодушно е решила, че предложения от участника "Т. К." ЕООД срок за реакция - 2 минути съответства на 0.03 часа на база извършени изчисления в ЕКСЕЛ таблица посочена в протокола и представена в обжалваното решение т. 4.2. Посочено е и "Забележка: десетичните дроби са закръглени на втория знак след десетичната запетая". Въз основа на тези изчисления комисията е извършила оценяване на техническите предложения по утвърдената от възложителя формула: участник "Т. К." ЕООД - ТП = (0.03/0.03) х 100 = 100 точки и участник "Е. - 64" ЕООД - ТП = (0.03/0.05) х 100 = 60 точки. По протокол № 3 комисията на възложителя е оценила ценовите предложения на участниците, определила е комплексна оценка и на основание чл. 58, ал. 1 от ППЗОП е класирала участниците на база на комплексните оценки на офертите - за обособена позиция № 2 - Район с. Е.: Първо място: "Т. К." ЕООД - 98.68 точки; Второ място: "Е. - 64" ЕООД - 78.44 точки. С Решение № 6/11.10.2017 г. на кмета на община Н. на основание чл. 108 от ЗОП във връзка с чл. 109 от ЗОП и отразени резултати в утвърден доклад и Протоколи от работата на комисията е обявено класирането на участниците по всички 5 обособени позиции, като за обособена позиция № 2 е класиран на първо място и определен за изпълнител "Т. К." ЕООД, а "Е. - 64" ЕООД е класиран на второ място. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила незаконосъобразни и необосновани правни изводи. Необоснован и незаконосъобразен е изводът на КЗК, че техническото предложение на "Т. К." ЕООД съответства на предварителните условия на възложителя. Обективно КЗК е изследвала въведените от възложителя изисквания към участниците, като по отношение на техническото предложение изрично е отразила, че ТП - Срок за реакция, изискването на възложителя е "Предложението по този показател задължително се посочва в часове.". Отделно от това е посочен с утвърдената Методика за оценяване начинът на оценява на техническото предложение по формула, в която се отразяват предложенията в часове. При така утвърдената формула за оценяване на техническото предложение и определена мерна единица в "часове" по отношение на срока за реакция, комисията на възложителя е извършила действия по преобразуване на техническото предложение на участника "Т. К." ЕООД от "2 минути" за реакция в "0,03 часа" по таблица, която комисията си е приела и използвала, като е приела по различен начин техническото предложение на участника като съответно на изискванията на възложителя чрез изменение на отразените в него данни. По този начин комисията на възложителя е адаптирала техническо предложение, по различен от указания в Методика за оценяване, което рефлектира върху редовността на офертата и начина на оценяване, като участниците не са поставени при равни условия и при едни и същи мерни единици. В одобрените обявление и документация възложителят не е дал възможност и не е указал в Методиката за оценяване в кръга на оперативната самостоятелност на комисията, да се преобразуват заявените от участниците различни мерни единици в съответствие със задължителната по Методиката мерна единица "час". Липсата на указание и възможност за трансформация на предложение от "минути" в "часове" не обуславя точно представено техническото предложение от участника "Т. К." ЕООД, който е предложил срок за реакция в минути, различен от задължително указания в Методиката в часове. В случай, че възложителят е искал да даде възможност на комисията да променя предложените мерни единици за срок на реакция, е следвало да разпише начина това да бъде извършено. В случая обаче изрично и императивно възложителят е указала, че предложението следва да бъде задължително в "часове". В съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като в случая по ТП - Срок за реакция, изискването на възложителя е "Предложението по този показател задължително се посочва в часове", а не както е оферирал участника "Т. К." ЕООД - в "минути". Съгласно чл. 56, ал. 2 от ППЗОП комисията разглежда допуснатите оферти и проверява за тяхното съответствие с предварително обявените условия. Незаконосъобразно КЗК е приела, че действията на комисията на възложителя по преобразуване на предложението от "минути" в "часове" не съставляват съществено нарушение при провеждане на процедурата. КЗК не е съобразила изискванията на чл. 101, ал. 5 от ЗОП и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, както и изричното изискване на възложителя, че Срокът за реакция "задължително се посочва в часове". Необосновано и незаконосъобразно КЗК е приела, че след като в Образец № 2 не е посочена мерна единица, както и че в проекто договора е посочен Срок за реакция в минути, не е налице нарушение. Преценката на КЗК при контрола за законосъобразност е по отношение на действията на комисията при спазване на изискванията и Методиката за оценяване, като е следвала да извърши преценка за съответствие на техническото предложение на участника "Т. К." ЕООД с изискванията на възложителя за представяне на офертата - Техническо предложение - Срока за реакция. В случая техническото предложение на участника "Т. К." ЕООД не отговаря на предварително обявените условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, предвид на това, че е предложил Срок за реакция "в минути", вместо задължителното изискване на възложителя "в часове", поради което помощният на възложителя е следвало да предложи участника за отстраняване от процедура. Извършените действия от комисията са в нарушение на утвърдената Методика за оценяване и на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, след като в съответствие с чл. 54 от ППЗОП няма правомощие за промяна на офертата на участника, нито му е дадена възможност от възложителя да преобразува мерни единици, за да бъдат относими към утвърдената оферта за оценяване на техническото предложение. Действията на помощния орган на възложителя са незаконосъобразни предвид неспазване на указанията на възложителя и утвърдената Методика, както и не е извършена обективна преценка за съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя. Приемането за редовна оферта със срок за реакция в "минути" обуславя неточност на предложението, което поставя участниците в неравнопоставено положение при оценяването по утвърдената методика. В тази връзка действията на комисията на възложителя за промяна на техническото предложение на участника обуславят незаконосъобразност. Поведението и действията на комисията на възложителя не могат да бъдат санирани и при приложение на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и чл. 104, ал. 5 от ЗОП, чрез изискване на разяснения за данни, заявени от участника, предвид на това, че биха довели до промяна на техническото предложение, за което е налице изрична законова забрана. Следва да се отбележи, че КЗК не е съобразила и практиката по решение № 1062 от 8.12.2016 г. по преписка № КЗК -706/2016 г. на КЗК, оставено в сила с решение № 2889 от 9.03.2017 г. по адм. д. № 717/2017 г. на Върховния административен съд. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че в случая е допуснато нарушение на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1, чл. 101, ал. 5 и чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, след като при оценяване на предложението на участника "Т. К." ЕООД не е спазена утвърдената методика от възложителя и е прието техническо предложение, което не съответства на изискванията на възложителя, с което е нарушен и принципа на равнопоставеност на участниците в процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че след като КЗК не е установила допуснатите нарушения на материалния закон е постановила незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. С оглед отмяна на решението на КЗК и предвид липсата от необходимост от събиране на допълнителни доказателства, както и поради обстоятелството, че спора е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови решение по същество по жалбата срещу Решение № 6/11.10.2017 г. на кмета на община Н., в частта за обособена позиция № 2 за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка. С оглед констатираното нарушение при оценяване на техническото предложение в процедурата за обществена поръчка и за произнасяне по същество срещу оспорения административен акт - Решение № 6/11.10.2017 г. на възложителя, в частта за обособена позиция № 2, съдът извърши служебна проверка в сайта на Агенцията за обществени поръчка, при която се установи, че по конкретната обществена поръчка и обособена позиция № 2 е сключен договор № 1 от 2.01.2018 г. между възложителя и определения за изпълнител "Т. К." ЕООД, след постановяване на решението на КЗК, поради което в съответствие с чл. 222, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6, чл. 215, ал. 2, т. 4 от ЗОП, предвид изложените по-горе доводи за допуснати нарушения на материалния закон при оценяването на техническата оферта на "Т. К." ЕООД, следва да бъде установена незаконосъобразност на Решение № 6/11.10.2017 г. на кмета на община Н., в частта за обособена позиция № 2 за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, като преписката следва да бъде върната КЗК за налагане на санкция по реда на чл. 215, ал. 5 или ал. 6 от ЗОП в съответствие с установяване на обстоятелствата по сключване на договор № 1 от 2.01.2018 г. При този изход на процеса с оглед отмяната на обжалваното решение на КЗК и установената незаконосъобразност на решението на възложителя, следва в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, искането на жалбоподателя за заплащане на направените разноски е основателно, поради което следва да бъде осъден възложителя, чрез община Н. да заплати на жалбоподателя направените разноски в размер общо на 7135,00 лв., от които пред Комисията за защита на конкуренцията - 850 лв. представляващи държавна такса преведена по сметка на КЗК, 3860 лева адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 18.10.2017 г., 425,00 лева държавна такса за Върховния административен съд и 2000,00 лева адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 16.02.2018 г. за производството пред Върховния административен съд. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6, чл. 215, ал. 2, т. 4 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,