Определение № 2368 от 07.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 1253/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216а, ал. 1 във връзка с чл. 204 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по частна жалба на „Трафик СОТ“ ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, р-н Източен, ул. „Орловец“ № 9, представлявано от управителя Л. Апостолов, против определение № 32 от 12.01.2023 г., постановено по преписка № КЗК-830/2022 г. от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което на основание чл. 204, ал. 2 и ал. 3, във вр. с чл. 203, ал. 1 от ЗОП, е оставено без уважение искането на „Трафик СОТ“ ООД за налагане на временна мярка „спиране на процедурата“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Организиране и осъществяване на денонощна физическа невъоръжена охрана и охрана с технически средства на обекти собственост на Държавно предприятие Национална компания „Железопътна инфраструктура“ (ДП НКЖИ), за срок от три години“, открита с Решение № F284904/21.11.2022 г. на възложителя и с уникален № 00233-2022-0111 в ЦАИС ЕОП. В частната жалба се твърди, че оспореното определение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че КЗК необосновано е дала превес на интереса на възложителя от бързо възлагане на обществената поръчка пред обезпечаване на обществения интерес от провеждане на законосъобразна процедура, респективно законосъобразно разходване на публични средства. Според жалбоподателя отстраняването на незаконосъобразност в обжалвания административен акт, макар и с известно забавяне, би нанесло много по- малки вреди, както на възложителя, така и на заинтересованите участници, включително и на обществения интерес, отколкото допускането на провеждането на една евентуално незаконосъобразна процедура. В жалбата е посочено, че за възложителя съществува възможност да предприеме действия по отстраняване на допуснатите нарушения на основание чл. 202 ЗОП (като сам прекрати процедурата), до получаване на уведомление за приключване на проучването, при което производството пред КЗК ще се прекрати, а възложителят в кратки срокове може да открие законосъобразно нова процедура за възлагане на обществена поръчка. От така изложеното жалбоподателя счита, че интересът на възложителя при налагане на временна мярка спиране няма да бъде съществено засегнат, а ползите от спирането на процедурата за всички - участници, възложител, общество, ще бъдат налице. Отправя искане към съда да отмени обжалваното определение и да наложи мярка „спиране на процедурата“. Ответникът – заместник-генералният директор на Държавно предприятие Национална компания „Железопътна инфраструктура“, редовно уведомен за постъпилата жалба и в срока по чл. 232 от АПК, приложим на основание чл. 216а, ал. 3 от ЗОП, изразява писмено становище за неоснователност на частната жалба по изложени подробни съображения за правилността на атакуваното определение. Настоящият състав на Върховния административен съд, приема частната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна при наличие на правен интерес от оспорване на акта на КЗК и в срока по чл. 216а, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка № КЗК-830/2022 г. е образувано във връзка с жалба подадена от „Трафик СОТ“ ООД срещу Решение № F284904/21.11.2022 г. на и.д. заместник - генералния директор „Стратегия и инвестиции“, Национална компания „Железопътна инфраструктура“ ДП, упълномощен съгласно пълномощно с рег. № 33044/11.10.2022 г. за откриване на „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Организиране и осъществяване на денонощна физическа невъоръжена охрана и охрана с технически средства на обекти собственост на ДП НКЖИ, за срок от три години“. С жалбата, на основание чл. 203 от ЗОП е направено искане за спиране на процедурата, до постановяване на решение по жалбата. С обжалваното определение е оставено без уважение искането на жалбоподателя за налагане на временна мярка "спиране на процедурата". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 204 от ЗОП, във връзка с чл. 203, ал. 1 ЗОП и е достигнала до извода, че искането за спиране на процедурата е неоснователно и необосновано. На първо място, КЗК е посочила, че жалбоподателят, който претендира налагане на временна мярка „спиране на процедурата“, носи тежестта да обоснове и докаже наличието на факти и обстоятелства, изискващи спиране на процедурата, като отклонение от общото правило, че жалба срещу решение за откриване на процедурата не спира изпълнението. В случая е прието, че дружеството не е изложило обосновани и подкрепени с доказателства мотиви, даващи основание за преценка, че интересите на страните и по-специално тези на жалбоподателя, ще бъдат увредени по необратим начин, който би могъл да бъде възпрепятстван чрез налагането на обезпечителната мярка. По отношение на главния аргумент за спиране, а именно - провеждането на една законосъобразна процедура за възлагане на обществена поръчка, и във връзка с изложените доводи за допуснати нарушения и противоречия със ЗОП, КЗК е приела, че на този етап от производството не следва да се обсъждат и да се прави произнасяне по безспорен и категоричен начин дали има извършени нарушения при откриване на процедурата. Също така КЗК е посочила, че обосноваването на искането за налагане на временна мярка с „вероятната основателност“ на твърдените нарушения и хипотетичност от настъпване на сериозни вреди за обществото в следствие на тези вероятни нарушения, не е предвидено в ЗОП като основание за спиране на процедурата по възлагане на обществената поръчка. В същото време при преценка на възможните последици от налагането на временната мярка КЗК е приела, че спирането на процедурата би оказало негативно въздействие, както върху възложителя, така и върху обществото. Този извод Комисията е направила отчитайки факта, че в резултат на спиране на процедурата за възлагане на поръчката, би се затруднила дейността на възложителя, която следва да бъде реализирана в условията на осигурена охрана на административни сгради, складови помещения, открити складови площадки, машини и съоръжения, кабелни трасета, гаражи и друго движимо и недвижимо имущество, находящо се в охраняваните райони - собственост на ДП НКЖИ. Посочено е също така, че своевременното реализиране на предмета на процедурата е предпоставка за защита на здравето и живота на служителите в охраняемите обекти, надежден пропускателен режим в обектите на възложителя, опазване на съхраняваното в тях имущество, опазване неприкосновеността и целостта на съоръженията и сградите, предотвратяване на престъпни посегателства, липси и щети. В този смисъл КЗК е дала превес на защита на интересите на възложителя пред евентуално увреждане на интереса на жалбоподателя и е прието, че в случая следва да се даде приоритет на обществения интерес пред частния интерес на жалбоподателя. Като допълнителна гаранция за защита на интересите на жалбоподателя и потенциалните участници в настоящата процедура КЗК е отчела и законовата забрана възложителят да сключи договор с избрания за изпълнител преди влизане в сила на всички решения по процедурата, с което интересите на жалбоподателя ще бъдат защитени в максимална степен до решаването на спора по същество. С оглед на това Комисията е стигнала до заключение, че настоящият случай попада в хипотезата на чл. 204, ал. 3 от ЗОП, тъй като отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят от спирането на процедурата, ще превишават ползата от нейното налагане. Отчитайки баланса между интересите на страните, КЗК е установила, че спирането на процедурата би накърнило, както интересите на възложителя, така и интересите на широк кръг лица, поради което искането на жалбоподателя за налагане на временна мярка следва да се остави без уважение. Определението е правилно. Неоснователно е твърдението в частната жалба за допуснато нарушение на материалния закон. При произнасянето си КЗК е взела предвид разпоредбите на чл. 204, ал. 2 и ал. 3, ал. 4 от ЗОП, като е преценила възможните последици с оглед интересите на участниците, възложителя и обществения интерес, и мотивирано е отказала налагането на временната мярка. Съгласно разпоредбата на чл. 204, ал. 2 от ЗОП, при произнасяне по искане за налагане на временна мярка - спиране на процедурата за възлагане на обществена поръчка, КЗК преценява възможните последици от налагане на мярката за всички интереси, които могат да се увредят въз основа на твърденията в жалбата, становището на възложителя и приложените от страните доказателства. В чл. 204, ал. 3 от ЗОП е регламентирано, че КЗК може да не наложи временна мярка, когато отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, превишават ползата от нейното налагане. Наред с това е отбелязано, че възложителят може да сключи договор с избрания за изпълнител участник едва след влизане в сила на всички решения по процедурата, поради което само по себе си продължаването й не би довело до сключване на договор преди влизането в сила на обжалваното решение, както и че според чл. 204, ал. 4 ЗОП произнасянето по временната мярка не обвързва КЗК при решаване на спора по същество и не засяга останалите искания на жалбоподателя. В конкретния случай, противно на наведените от жалбоподателите твърдения, КЗК е извършила дължимата преценка, съобразно обстоятелствата по чл. 204, ал. 2 от ЗОП, възможните последици от налагане на мярката с оглед всички интереси, които могат да се увредят, при което обосновано е приела, че мярката не следва да бъде наложена, след като от спирането могат да произтекат значително по-големи вреди за засегнатите страни, в т. ч. възложителя и обществото, спрямо ползите от налагането й. Настоящият съдебен състав изцяло възприема изложеното в оспореното определение, че оспорващият, който е предявил и искането за налагане на временна мярка „спиране на процедурата“, носи тежестта да обосноват и докаже наличието на факти и обстоятелства, които налагат спиране на процедурата, като отклонение от общото правило, че жалба срещу решение за откриване на процедурата не спира процедурата. В случая законодателят е презумирал наличие на значим обществен интерес, като е допуснал продължаване на процедурата и при оспорване на решението за откриване, както при оспорване на действия и бездействия на възложителя в хода на процедурата. След като жалбоподателят се възползвал от предоставеното му право по чл. 203, ал. 2 от ЗОП да поиска налагане на мярката "спиране на процедурата", то той следва да обоснове и мотивира искането си. Излагането на мотиви и представянето на доказателства, съпоставени с особеностите и характера на конкретната възлагателна процедура, ще позволят на КЗК да извърши дължимата преценка по чл. 204, ал. 2 от ЗОП. В случая правилно КЗК е приела, че изложените в жалбата аргументи не са достатъчни, за да послужат като основание за преценка, че интересите на страните, и по-специално тези на жалбоподателя, ще бъдат увредени по необратим начин, който би могъл да бъде възпрепятстван чрез налагането на обезпечителната мярка. Искането за налагане на такава мярка е свързано с конкретна за случая подробна преценка на всички интереси, които биха могли да бъдат засегнати. Поради това в конкретната хипотеза не може да се изведе обосновано заключение, доколко и в каква степен довършването на процедурата би накърнило интересите на жалбоподателя или на обществото като цяло. В тази връзка Комисията правилно е приела, че спирането на процедурата ще рефлектира негативно не само върху интереса на възложителя, но и върху този на обществото, доколкото забавянето и ще доведе до отлагане във времето сключването на договор за възлагане на обществената поръчка. По отношение на основните съображения посочени от жалбоподателя следва да се посочи, че същите имат отношение към твърдяната незаконосъобразност на издаденото решение за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка, поради което правилно Комисията е счела, че на този етап от производството е недопустимо произнасянето по тях, защото така би се стигнало до предрешаване на спора по същество. Не намират основание оплакванията в жалбата, че Комисията не е съобразила като потенциално засегнат интерес необходимостта от провеждане на законосъобразна процедура с оглед обявената висока първоначална прогнозна стойност - мотивите в тази връзка са изцяло насочени към въпроси, касаещи законосъобразността на решение за откриване на процедурата, които не са предмет на настоящото производство. Следва да се отбележи, че в разпоредбите на ЗОП, законодателят не е предвидил като предпоставка за налагане на временна мярка “спиране” на процедурата, вероятната незаконосъобразност на акта на възложителя, тъй като това касае съществото на спора, нито размера на прогнозната стойност на поръчката. КЗК правилно е отчела и специфичния предмет на обществената поръчка, при което е извела вярно заключение, че спирането на процедурата в случая ще се отрази отрицателно върху интересите на обществото, тъй като забавянето ще доведе до необосновано отлагане във времето на сключването на договор за възлагане на обществена поръчка, която е от значение за своевременното осигуряване на охраната на движимото и недвижимо имущество, находящо се в охраняваните райони - собственост на ДП НКЖИ, както и защита на здравето и живота на служителите в охраняемите обекти. С оглед изложеното, настоящият съдебен състав приема, че в случая ползите от прилагането на временната мярка нямат превес над отрицателните последици, които страните могат да претърпят от нейното налагане - предвид етапа, на който се намира провежданата процедура, поради което правилно КЗК е счела за неоснователно искането за налагане на временна мярка "спиране на процедурата". Предвид на изложените съображения тричленният състав на ВАС приема, че не са налице отменителни основания, поради което оспореното определение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на чл. 216а, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, Четвърто отделение