Решение № 6608 от 12.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3642/2011 г.

Решение № 6608 от 12.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3642/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Метарекс" ООД, гр. София, представлявано от Симеон Дамянов Дамянов, против решение № 183/17.02.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-81/2011 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Метарекс" ООД, гр. София, срещу решение по т. 17 от протокол № 36/17.12.2010 г. на Съвета на директорите на "Национална електрическа компания" ЕАД, с което участникът е отстранен от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на лицензирана фирма за обезвреждане на демонтирано оборудване, съдържащо "ПХБ". За да постанови решението си КЗК е приела следното: Жалбата на "Метарекс" ООД, гр. София е подадена пред надлежен орган, в законоустановения 10-дневен срок за обжалване, съгласно чл. 120, ал. 3, т. 3 от ЗОП на 12.01.2010 г., считано от 03.01.2010 г. и е процесуално допустима. "Метарекс" ООД обжалва Решение изх. № 91-ПО-24/23.12.2010 г. на изпълнителния директор на "НЕК" ЕАД, като нищожно, алтернативно незаконосъобразно, като в подкрепа на твърденията са развити подробни възражения. След преглед на документацията по преписката КЗК следва да направи уточнение, че административният акт, с който "Метарекс" ООД е отстранено от участие в процедурата и е обявен изпълнител на поръчката, и който следва да се счете като предмет на обжалване пред КЗК е Решение на Съвета на директорите по точка 17 съгласно протокол № 36/17.12.2010 г. от проведеното заседание, взето по доклад на изпълнителния директор Красимир Първанов (т. 6 от Фактическата обстановка). Посоченият като "решение изх. № 91-ПО-24/23.12.2010 г. на изпълнителния директор" документ от жалбоподателя е уведомителното писмо по чл. 73, ал. 3 от ЗОП до "Метарекс" ООД, с което е уведомен за класирането на участниците и избора на изпълнител на поръчката с взетото от СД на "НЕК" ЕАД решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Възраженията по жалбата са във връзка със законосъобразността на акта на възложителя по проведената обществена поръчка с предмет "Избор на лицензирана фирма за обезвреждане на демонтирано оборудване, съдържащо "ПХБ", който е цитираното решение на Съвета на директорите на "НЕК" ЕАД. Въпреки неточната му квалификация, КЗК приема, че е налице искане за отмяна на същото, доколкото е налице идентификация чрез изрично изложени конкретни твърдения за извършени нарушения за незаконосъобразност на този акт на възложителя. Не се споделят възраженията в жалбата за нищожност на решението поради първоначална липса на основание. Решението на Съвета на директорите на "НЕК" ЕАД е взето на правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на Глава Пета от ЗОП с предмет "Избор на лицензирана фирма за обезвреждане на демонтирано оборудване, съдържащо "ПХБ", открита с Решение по точка № 2 на протокол № 26/16.08.2010 г. на Съвета на директорите на "НЕК" ЕАД. В съответствие с чл. 34, ал. 1 от ЗОП възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата (т. 4 от Фактическата обстановка), която е отразила разглеждането, оценката и класирането на офертите в три протокола по чл. 72, ал. 1 от ЗОП - протокол № 1/11.10.2010 г.; протокол № 2/05.11.2010 г. и протокол № 3/16.12.2010 г. Предложението за отстраняване от процедурата и мотивите за това са приети на заседание на комисията, като възложителят се е съобразил с тях, като не са изземвани правомощия на комисията в който смисъл са изложени доводи. Протоколите на помощния орган са част от административната преписка, като участникът е могъл да се запознае с тях и преди подаването на жалбата по реда на чл. 73, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Обстоятелството, че в решението по точка 17 в протокол № 36/17.12.2010 г. на възложителя не е цитиран протокола на комисията не представлява нарушение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП; решението е постановено от компетентен орган и в рамките на правомощията му след проведената по реда на ЗОП процедура; съдържа подробни мотиви за избора на изпълнител и отстраняването на "Метарекс" ООД от участие в процедурата, поради което КЗК счита възраженията за нищожност на акта на възложителя за неоснователни. КЗК счита, че основанието за отстраняване на "Метарекс" ООД от участие в процедурата, а именно че фирмата няма разрешение за дейност по предварително третиране (т. е. пакетиране преди транспорта) по код 160209* е законосъобразно. Във връзка с изложеното следва да се отбележи, че действително в Раздел III. 2. 1. "Условия за участие", Изисквания към участниците, Изискуеми документи и информация - т. 11. на обявлението е изискано валидно разрешение за извършване на дейности конкретно по събиране, транспортиране, временно съхраняване и/или обезвреждане на отпадъци, съдържащи ПХБ, издадено по реда на чл. 37 от ЗУО или комплексно разрешително, издадено съгласно глава седма, раздел II от Закона за опазване на околната среда (ЗОСС), посочване на отпадъка - ПХБ с код съгласно Наредба № 3 за класификация на отпадъците 16 02 09* трансформатори и кондензатори, съдържащи PCBs. Изискването за притежаване на разрешение за дейност по предварително третиране по код 160209* и доколкото фирмата кандидатства за изпълнител на обществена поръчка за обезвреждане на демонтирано оборудване, съдържащо ПХБ, произтича от нормативната база, уреждаща тази материя. Полихлорираните бифенили /ПХБ/ са устойчиви органични замърсители, чието идентифициране и елиминиране се провежда в световен мащаб, тъй като същите представляват опасност за хората и околната среда. Трансформаторите и кондензаторите като отпадъци от електрическо и електронно оборудване, съдържащо ПХБ, съгласно Наредба № 3 от 01.04.2004 г. за класификация на отпадъците са отбелязани с код 16 02 09* (със звездичка), което квалифицира демонтираното оборудване предмет на процедурата като опасен отпадък, което обуславя и специален режим по неговото управление с цел да се предотврати, намали или ограничи вредното въздействие върху човешкото здраве и околната среда. Съгласно чл. 12, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от Закона за управление на отпадъците, за извършване на дейностите по оползотворяване и/или обезвреждане на опасни отпадъци, включително предварително третиране преди оползотворяване и/или обезвреждане, лицето осъществяващо тези дейности следва да притежава разрешение, издадено по реда на чл. 37, или комплексно разрешително, издадено по реда на глава седма, раздел II от Закона за опазване на околната среда. Във връзка със задълженията по предварителното третиране (пакетирането) на опасния отпадък, следва да се има предвид разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за изискванията за третиране и транспортиране на производствени и на опасни отпадъци (Приета с ПМС № 53 от 19.03.1999 г., обн., ДВ, бр. 29 от 30.03.1999 г., в сила от 30.03.1999 г.), съгласно която лицата, извършващи дейности по третирането на производствени и опасни отпадъци, са длъжни да осигурят пакетирането, етикетирането и транспортирането на отпадъците в съответствие с общоприетите норми, стандарти и правила на международната практика, като предприемат необходимите мерки за предотвратяване на вредното въздействие върху здравето на човека и околната среда. Т. е. при изпълнение на поръчката за обезвреждане на демонтирано оборудване, съдържащо ПХБ, потенциалният изпълнител (в случая "Метарекс" ООД) съгласно законовата рамка е длъжен да осигури пакетирането, за която дейност следва да е получил валидно разрешение по чл. 12, ал. 1 от ЗУО, в което изрично трябва да е отбелязана и възможността за предварително третиране (опаковане) за отпадък с код 16 02 09*. Съгласно представеното в офертата на "Метарекс" ООД Решение № 00-ДО-170-03 от 12.05.2010 г. на Министъра на околната среда и водите (т. 7 от Фактическата обстановка), на стр. 10, под № 62 от таблицата, където е посочен вид на отпадъка с код 16 02 09* - трансформатори и кондензатори съдържащи PCBs, е отбелязано, че участникът може да извършва дейности по Събиране - С; Транспортиране - Т; Съхраняване на отпадъци до извършване на която и да е от операциите по оползотворяване от R1 до Р12-R13. В решението обаче липсва предоставено право на участника да извършва дейности по предварително третиране на съответния отпадък, което обосновава законосъобразност на констатацията на възложителя и отстраняването му на това основание. В допълнение може да се отбележи също, че в цитираното решение на МОСВ изрично е отбелязан произходът на трансформаторите и кондензаторите с код 16 02 09*, по отношение на които фирмата може да осъществява дейности по събиране, транспортиране и съхраняване до извършване на съответните операции, а именно - отпадъци получени от разкомплектоване на бракувани автомобили. Оборудването, предмет на процедурата, представлява отпадъци от електронно и електрическо оборудване на "НЕК" ЕАД, което е извън обхвата на дейност по отношение произхода на отпадъка за "Метарекс" ООД. Следва да се отчете също и обстоятелството, че съгласно т. т. 10.10 на разрешението на МОСВ, притежателят на разрешението следва в 6-месечен срок от влизането му в сила да представи в МОСВ договори с дружества, на които предава обезвреждането на отпадъците по кодове вкл. 16 02 09* - трансформатори, съдържащи РСВs. Т. е. разрешителното за боравене с този вид опасен отпадък по принцип е под условие, като към момента на провеждане на процедурата възложителят не е разполагал с данни за вече сключени такива договори и уведомление до МОСВ, което поставя в риск евентуалното успешно финализиране на поръчката по причина възможността условието да не бъде изпълнено от лицето, подало офертата. В самия план - схема за измерване, товарене и извозване на опасни отпадъци съдържащи ПХБ, "Метарекс" ООД заявява намерение за подготвяне на отпадъците за транспортиране до Дортмунд и товарене и транспортиране до инсталация за обезвреждане във ФРГ. Като крайна точка е посочено Дортмунд, което е град в Германия, но не е посочена фирма - краен получател, до която ще бъдат насочвани съответните товари. Според КЗК законосъобразна е констатацията на възложителя за отстраняването на "Метарекс" ООД относно липсата на копие или образец на издавания "Сертификат за обезвреждане". Изискването за това се съдържа в раздел III. 2.1. Условия за участие, Изискуеми документи и информация, т. 13 съгласно която участниците следва да представят копие или образец на издавания "Сертификат за обезвреждане" на отпадъците, съдържащи ПХБ. В забележката по-долу е записано, че непредставянето на няколко документа, вкл. по т. 13 води до автоматично отстраняване на участника от процедурата. Следва да се направи уточнението, че изискването на възложителя следва да се разбира като изискване за копие на вече издадени сертификати, или образец по който участникът работи, а не сертификат за обезвреждане на отпадъците по поръчката, за която участникът подава оферта. В тази връзка в офертата на "Метарекс" ООД е представена Декларация по Глава XIII съгласно образеца в документацията за издаване на сертификат за обезвреждане на опасни отпадъци, съдържащи ПХБ, но копие или образец на сертификата по раздел III. 2.1, т. 13 от обявлението, който "Метарекс" ООД следва да издаде, в офертата на участника не е налице. Чл. 54, ал. 1 от ЗОП предвижда, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Непредставянето на съдържание - част от плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", в случая копието или образеца на изисквания сертификат, съгласно правилата на ЗОП е самостоятелно и достатъчно основание за отстраняване на нередовната оферта. КЗК счита за основателно и отстраняването от участие в процедурата на "Метарекс" ООД поради липса на превод на български език на част от представените в офертата документи. В обявлението за обществена поръчка, раздел IV. 3.5. "Език/ци, на които могат да бъдат изготвени офертите за участие", възложителят е поставил изискване това да става на български език. Решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и условието в него не е обжалвано и е влязло в сила, поради което поставените изисквания са задължителни за всички участници. От офертата на "Метарекс" ООД се установява, че в частта "Предложение за изпълнение на поръчката", обем над 50% от документите (61 страници) са представени на други езици (немски и английски), без превод на български език. Посоченото прави офертата на "Метарекс" ООД несъответстваща на изискванията на възложителя за нейното съдържание и вида в който следва да бъде подадена и поражда задължение да бъде отстранена от участие в процедурата. Доколкото, както се констатира по-горе, са налице безспорни основания за отстраняване на "Метарекс" ООД от участие, КЗК счита, че останалите доводи не следва да се анализират по същество, тъй като дори да не са налице, то това не би върнало жалбоподателя в процедурата. Изведените констатации независимо от тяхната посока не биха санирали установените вече пропуски и нередовности на подадената от участника оферта и не биха променили изведения от анализа извод за законосъобразността на отстраняването му от участие по обжалваната процедура. Относно представения на заседанието на КЗК Рамков договор № 201-12 DC-00/15.12.2010 г. между "Метарекс" ООД и Треди Сеше Груп, следва да се посочи, че същият е с дата 15.12.2010 г., т. е. след приключване на работата на комисията по проверка редовността на офертата на "Метарекс" ООД и непосредствено преди постановяването на решението от възложителя и не може да се приеме за редовно представен в хода на провеждане на тази обществена поръчка. В жалбата се правят следните доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК: Неправилно е решението на КЗК по довода им за нищожност на оспореното решение на възложителя. На жалбоподателя не е връчен протокол № 36/17.12.2010 г. с решението на възложителя. Връчено е само писмо с изх. № 91-ПО024/23.12.2010 г., написано от ИД на НЕК. По тази причина е подадена жалба против решение № 91-ПО-24/23.12.2010 г., тъй като то им е връчено и от неговото връчване тече срокът за обжалване. В това писмо не се упоменава по никакъв начин т. 17 от Протокол № 36/17.12.2010 г. на Съвета на директорите или протокол на комисията по провеждане на обществената поръчка за класиране на участниците и предложения за изпълнител на поръчката. Неправилно КЗК приема, че всъщност следва да се направи уточнение, че обжалваме решението на Съвета на директорите по т. 17 от протокол № 36/17.12.2010 г. Допуснато е нарушение на чл. 73, ал. 3 от ЗОП, според която възложителят изпраща решението по ал. 1 на участниците в процедурата в 3-дневен срок от издаването му и възложителят е следвало да изпрати решението, а не само уведомително писмо. В решението по т. 17 от протокол № 36/17.12.2010 г. не е цитиран протокола на комисията и неправилно КЗК приема, че този факт не е основание за нищожност на решението. Протоколите на комисията, въз основа на които се издава решението на възложителя съдържат мотивите на решението на възложителя и след като в него не са посочени протоколите на комисията, то липсват мотиви на решението на възложителя. Решението на КЗК е неправилно и по отношение отстраняването на "Метарекс" ООД от участие в процедурата по обществената поръчка. Възложителят е отстранил дружеството от участие, изисквайки от него документи и доказателства, които не е посочил в тръжната документация като изискуеми от участниците, с което е променил в хода на процедурата условията за участие. Ако именно изискванията на закона към дейността по управление на опасните отпадъци, съдържащи ПХБ изисква задължително тяхното предварително третиране, то тогава условията на обществената поръчка са обявени в противоречие със ЗУО и същата трябва да бъде прекратена, а не да се въвеждат допълнително условия по подразбиране. Няма изложени аргументи в решението от страна на КЗК относно незаконосъобразността на твърдението на възложителя, че "Метарекс" ООД не е представил изцяло попълнени транспортни карти. Същите са попълнени съобразно закона. Не са разгледани и доводите във връзка с незаконосъобразното определяне на "Балбок Инженеринг" АД за изпълнител на обществената поръчка. Ответната страна: "НЕК" ЕАД, чрез процесуалния си представител - юрк. Дамянова, оспорва жалбата като неоснователна. Подробни съображения са изложени в писмена защита. Заинтересованата страна "Балбок Инженеринг" АД, чрез пълномощника - адв. Митков, оспорва жалбата като неоснователна. Подробни съображения са изложени в писмена защита. КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи са съобразени с установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Изложени са подробни мотиви, които обосновават законосъобразното отстраняване на дружеството-жалбоподател от участие в процедурата, цитирани по-горе, които настоящият състав на ВАС възприема и не намира за необходимо да приповтаря. Освен тях следва да се има предвид и следното: Доводите за нищожност на оспореното пред КЗК решение на възложителя и съответно-за неправилност на решението на КЗК, са неоснователни. Правилно и то в интерес на жалбоподателя КЗК е приела, че предмет на жалбата му не е уведомителното писмо на възложителя, изпратено до жалбоподателя, а решението на възложителя по т. 17 от протокол № 36/17.12.2010 г. Изложените доводи от жалбоподателя във връзка с твърденията му, че не е получил копие от решението на възложителя, а само уведомително писмо, са относими към допустимостта на производството, а не към спора по същество. КЗК е приела, че жалбата е процесуално допустима и я е разгледала като жалба срещу решението на възложителя. Неоснователен е и доводът за нищожност на решението на възложителя с оглед липсата на изрично позоваване в него на протокола на комисията и съответно-за липсата на мотиви на оспорения адм. акт. Решението на възложителя е прието в съответствие със закона, след проведена процедура по ЗОП и наличие на протоколи на комисията и съдържа собствени мотиви за отстраняването на жалбоподателя. Само ако възложителят не е изложил мотиви в решението си, а се е позовал само на протокола на комисията, а в него такива липсват, би могло да се приеме, че липсват мотиви и на възложителя. Твърдяните от жалбоподателя пропуски са несъществени и не могат да повлияят на крайния акт на възложителя и не могат да обосноват не само неговата нищожност, но и неговата неправилност. Основният правен спор е относно това дали законосъобразно жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата, което обстоятелство обуславя и правния му интерес от оспорване на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, с което е и отстранен от участие. При установено незаконосъобразно отстраняване от процедурата следва отмяна и на решението за класиране и определяне на изпълнител, предпоставка за реализиране на правото на жалбоподателя да участва в класирането и да бъде разгледана офертата му по същество. Неоснователни са доводите, изложени в жалбата, за допуснато нарушение от възложителя, изразяващо се в това, че същият е разширил приетите условия за участие от възложителя и го е отстранил на основание непредставянето на документи, които не са изискуеми. Както правилно приема КЗК, нормативната уредба, регламентираща дейностите по оползотворяване и/или обезвреждане на опасни отпадъци, включително предварително третиране преди оползотворяването или обезвреждането им, изисква лицето, осъществяващи тези дейности, да притежава разрешение за това. Лицата, които извършват дейностите по третирането на производствени и опасни отпадъци са длъжни да осигурят и пакетирането, етикирането и транспортирането им в съответствие приложимите норми, като предприемат необходимите мерки за предотвратяването на вредното въздействие върху човешкото здраве и околната среда. Няма спор, че жалбоподателят не е представил в административното производство и пред КЗК, разрешение за извършването на дейността по предварителното третиране по код 160209,неразделна част от дейността, предмет на обществената поръчка. Такова не е представено и в настоящото производство, при което жалбоподателят не е доказал правото си да извършва посочената дейност, необходима за извършването на дейността, предмет на обществената поръчка. При тези данни правилно е бил отстранен от участие в процедурата пред вид липсата на разрешение, необходимо за изпълнението на дейността, което би било пречка за сключването на договора и съответно - и за определянето му за изпълнител. Касае се до императивно изискване на закона и то свързано с дейности по третирането на опасни отпадъци с вредно въздействие върху здравето на хората и околната среда, а не до изискване, предоставено на дискреционната преценка на възложителя. Жалбоподателят не е установил и в настоящото производство правото си да извършва посочената дейност нито се твърди, че е притежавал такова към момента на подаването на офертата, но непредставянето му се дължи на пропуски на възложителя. Освен това, ако условията на възложителя са били неясни за жалбоподателя, същият е имал възможност да поиска писмено разяснение по документацията за участие по реда на чл. 29 от ЗОП, което няма данни да е сторил. Доказателства за наличие на разрешение за извършване на дейността не са представени от жалбоподателя и оплакванията в жалбата са неоснователни. Освен това правилно КЗК е разгледала и представеното решение на Министъра на околната среда и водите и отразеното в него е извън обхвата на дейността по отношение на произхода на отпадъка за "Метарекс" ООД и е преценила и обстоятелството, че разрешителното, касаещо друг вид опасни отпадъци, е под условие и не са представени данни за сключени договори в 6-месечен срок, съгласно това условие, към офертата. Към офертата на жалбоподателя е липсвало копие или образец на издавания "сертификат за обезвреждане", също констатирано от КЗК. Неоснователно е и оплакването в жалбата, че КЗК не се е произнесла по всички доводи на жалбоподателя относно останалите, посочени в решението на възложителя основания за отстраняване. Тези основания, по които КЗК се е произнесла са достатъчни, за да се приеме, че отстраняването му от участие е правилно, а останалите, дори и да се необосновани, не биха променили крайния резултат на спора. Правният интерес на жалбоподателя се свежда до установяване законосъобразността или не на отстраняването му от участие, а при законосъобразност на същото, подадената от него оферта не може да се разглежда и оценява от възложителя. Настоящият състав на ВАС не установи наличие на допуснати нарушения на процедурата при издаването на оспореното решение на възложителя, респективно-на оспореното решение на КЗК, които да дават основание за тяхната отмяна. Решението на КЗК е обосновано и законосъобразно и следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,