Решение № 2593 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1815/2019 г.

Решение № 2593 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1815/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Народно читалище "Иван Вазов-1911", с. Бързия, представлявано от председателя М. Дамянова, подадена чрез адвокат Ж. Симова, против решение № 614 от 30.11.2018 г., постановено от Административен съд – Монтана, по адм. д. № 349/2018 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател оспореният съдебен акт е постановен при допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост. Касаторът оспорва изводите на първоинстаницонния съд във връзка с наличието на установената в атакувания акт на ДФЗ нередност и счита, че в решението за финансова корекция /РФК/ неправилно е приложена нормата на чл. 28, ал. 2 ЗОП ;. Претендира отмяна на обжалваното решение и отмяна на процесното РФК. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" в писмен отговор чрез упълномощен юрк. С. Гачев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, както и за оставяне в сила обжалваното съдебно решение, като правилно. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. В условията на евентуалност, прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Народно читалище "Иван Вазов-1911" за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: С обжалваното решение № 614 от 30.11.2018 г. е отхвърлена жалбата на Народно читалище "Иван Вазов-1911" против Решение за налагане на финансова корекция с № 01-2600/3305 от 02.04.2018 г. на Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" по Договор за БФП № 21/322/01098 от 19.12.2013 г. по мярка 322 "Обновяване и развитие на населените места" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. /ПРСР/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/, с което на Народно читалище "Иван Вазов - 1911" с. Бързия, община Берковица, ул. "Васил Левски" № 15, представлявано от председателя М. Дамянова, с което е наложена финансова корекция в размер на 5% - 16 556, 59 лева, без ДДС, като стойността на изплатените разходи за ДДС върху подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е в размер на 3311,32 лева или с общ размер от 19867,91 лева от стойността на изплатена финансова помощ, по заявени за възстановяване разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител на СМР по проект "Реконструкция и ремонт на Народно читалище "Иван Вазов - 1911" с. Бързия, по одобрен проект с ИД по Договор № 12/322/01098 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ "Земеделие" - РА и Народно читалище "Иван Вазов - 1911" с. Бързия, с УРН 513760, като неоснователна. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд – Монтана е приел, че оспореният акт е издаден от Изпълнителния Директор на ДФ "Земеделие", като в случая е подписан от заместника му И. Мизова, която е определена да го представлява със Заповед № 03-РД/1125/29.03.2018 г. от 02.04.2018 г. до 05.04.2018 г. включително. Правомощия на ръководителя на управляващия орган, съгл. Чл. 9, ал. 5 от ЗЕСЕСИФ могат да се упражняват и от овластено от него лице предвид възможността за делегиране на компетентност, след влизане в сила на изменението с Дв. Бр. 85/2017 год., поради което актът се явява издаден от компетентен орган и в кръга на неговите правомощия. Приел е, че оспорваното решение е издадено в исканата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Като фактическо основание за издаване на акта е посочено конкретно нарушение на Закона за обществените поръчки ; , нарушения по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Посочени са като правни основания за издаване и чл. 13, ал. 1, т. 3, във вр. с ал. 4 от приложението, както и чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 166, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК и чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. чл. 73, ал. 1 и чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Съдът е констатирал, че спорно е само, дали по този повод е допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; и по този начин нарушение на методологията, което следва да бъде определено като нередност и наложена финансова корекция след като вече е била проверявана документацията при извършване на плащането. В тази връзка, първоинстанционният съд е извел извод, че според цитираната за нарушена разпоредба на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; от ответника, методиката за оценка следва да съдържа точни указния за определяне оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, вкл. за относителната тежест, която възложителят дава за всеки от показателите при определяне на икономически най-изгодна оферта, като относителната тежест може да бъде изразена и в максимални стойности. Приел е, че в случая органът твърди, че при определяне на показателите за оценка не са дадени ясни критерии по всеки показател, като използваните термини в случая не съдържат определено обяснения /дефиниция/ и позволяват субективна оценка. При извършения съдебен контрол съдът е достигнал до извод, че тези нарушения са осъществени и попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има, или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Приел е, че съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП ; , редакция към датата на провеждане на процесната обществена поръчка, методиката за оценка на офертите трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Законодателят не е дал легална дефиниция на понятието "точни указания", но семантиката на словосъчетанието и логическото му тълкуване в контекста на принципите на Закона за обществените поръчки ; сочи, че указанията за определяне на оценката трябва да бъдат такива, че да не оставят неяснота у потенциалните кандидати и у членовете на конкурсната комисия досежно критериите, въз основа на които ще се извършва оценяването на офертите. Това изискване е гаранция за спазването на принципите на публичност и прозрачност, на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗОП ;. На следващо място, съдът приел за правилни мотивите на административния орган, че в случая, за да бъде класиран определен участник в процедурата не са били установени точни изисквания при описание на начина на присъждане на точки. Според съда, този извод се налага и предвид представените по делото доказателства, от които се установява по несъмнен начин, че един от показателите при комплексната оценка е "Техническо предложение", което е с възможен максимален брой точки от 100 с относителна тежест от 30%, видно от л. 110 от делото. В показателя "Техническо предложение" се включват два подпоказателя – А. техническа последователност на строителните процеси и Б. Управление на риска, като подпоказателя А. е с максимален брой точки 60, а подпоказателя Б. с максимален брой точки 40. Основните понятия, които имат значение за оценка на тези подпоказатели е задължителните структурни елементи да са разработени ясно, всеобхватно и обосновано. Оспорващия не е дефинирал използваните понятия, като не е обозначил какво означава "най-подходящата"; "целесъобразност"; "общо и бланкетно"; "окрупнено"; "ефикасни контролни дейности"; "адекватни дейности"; "адекватни мерки"; "конкретни, относими и адекватни похвати". Така формулираните критерии за оценка не осигуряват на потенциалните кандидати достатъчно информация за правилата, въз основа на които комисията ще определя оценките. Налице е значителна свобода на преценка на конкурсната комисия, което поставя под съмнение гарантирането на обективно и прозрачно оценяване, а това противоречи на визираните в чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП ; принципи на равно третиране и на лоялна конкуренция. При тези данни първоинстанционният съд е формирал становище за законосъобразност на атакувания пред него административен акт, поради което е отхвърлил жалбата на Народно читалище "Иван Вазов-1911", с. Бързия. Според настоящия съдебен състав обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо, но неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен на материалния закон и е необосновано, тъй като са налице пороци при извличане на правните последици при иначе правилно установен факти. Безспорно е установено от фактическа страна, че с Договор № 12/322/01098 от 19.12.2013 год. между ДФ "Земеделие"- РА и Народно читалище "Иван Вазов - 1911" с. Бързия, фондът предоставя на жалбоподателя безвъзмездна финансова помощ за извършване на дейности по проект "Реконструкция и ремонт на Народно читалище "Иван Вазов - 1911" с. Бързия, общ. Берковица, като помощта е в размер на 100%, от които 80% предоставени от Европейския съюз и 20% от бюджета на РБ. Предвид представената на л. 71 таблица за одобрените разходи по проекта, съгласно Анекс 2 към договора от 07.04.2015 г. размера на одобрената субсидия е 446 984,56 лева. Проведена е обществена поръчка с възложител Народно читалище "Иван Вазов - 1911" с. Бързия с предмет "Избор на изпълнител на СМР по проект: "Реконструкция и ремонт на Народно читалище "Иван Вазов - 1911" с. Бързия. С Решение от 15.04.2014 год. е открита обществената поръчка, като стойността на одобрените разходи за провеждането й, съгласно договора № 12/322/01098 е 350222, 95 лева. По проведената обществена поръчка е избран изпълнител "Мега Хидрострой" ЕООД и е сключен договор на стойност 320393, 13 лева. След получен одитен доклад на сертификационният орган /С0/16.10.2015 г. - 31.12.2015 г. /л. 35, 36 от делото/, при проверка, извършена по отношение на възложителя е констатирано, че има нарушение в законодателството във връзка с възлагане на обществена поръчка и в частност на разпоредбите на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; Критерият за оценка на офертите е "Икономически най-изгодна оферта", със следните показатели: срок за отстраняване на дефекти, срок за изпълнение, техническо предложение, ценово предложение. В показател "Техническо предложение" се съдържат понятия и изрази, които не позволяват обективно оценяване на техническите предложения от Комисия за разглеждане и оценка на офертите. Като възложителят е използвал понятия, като – "най-подходящата"; "целесъобразност"; "общо и бланкетно"; "окрупнено"; "ефикасни контролни дейности"; "адекватни дейности"; "адекватни мерки"; "конкретни, относими и адекватни похвати", за които не е посочено конкретно обяснение. Констатирано е, че представената по такъв начин, методиката за оценка се явява субективна и на практика, не позволява обективно третиране и оценяване на офертите на участниците, като това създава възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите предложения на кандидатите. При направен от одиторския екип подробен преглед е установено, че този подход възпрепятства предвидимостта в оценяването на участниците. Възложителят не е дефинирал използваните понятия в показател "Техническо предложение", което е в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; , като посочената липса на предвидимост в оценяването има възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници. Конкретно се сочи за допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; и т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Същевременно е предложено да се определи финансова корекция в размер на 25%, която да може да се намали до 10% и 5%. Изводите на комисията са изложени в специален доклад от заседание на постоянна работна група, назначена със Заповед № 03-РД/1535 от 11.10.2016 год. на ИД на ДФ"Земеделие", като след анализ на допуснатите нарушения е констатирано нарушение от възложителя на правилата за възлагане на обществена поръчка – чл. 28, ал. 2 от ЗОП и обект на последващия контрол в т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 на Методиката. На възложителя е изпратено съобщение за резултатите от проверката и дадена възможност и упражнено право на възражение с приложени към същото доказателства. Комисията след като е разгледала предоставените материали и документация е приела възражението като неоснователно, с констатацията, че приложенията към документацията за участие, Методика за определяне на комплексната оценка на офертите е крайно субективна и не предлага адекватно оценяване. Възложителят не е дефинирал използваните понятия, като не е обозначил какво означава "най-подходящата"; "целесъобразност"; "общо и бланкетно"; "окрупнено"; "ефикасни контролни дейности"; "адекватни дейности"; "адекватни мерки"; "конкретни, относими и адекватни похвати" и издал оспореното решение. В мотивите на оспореното решение се сочи, че производството е открито с писмо изх. № 01-2600/3305 от 20.06.2017 г. при извършена проверка по проведена обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР по проект "Реконструкция и ремонт на Народно читалище "Иван Вазов - 1911" с. Бързия и избран изпълнител "Мега Хидрострой" ЕООД, по одобрен проект с ИД по Договор № 12/322/01098 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ "Земеделие"- РА и Народно читалище "Иван Вазов - 1911" с. Бързия, с УРН 513760. Цитирани са установените в доклада нарушения и обсъдени направените възражения. При така установената фактическа обстановка, настоящата съдебна инстанция намира за неправилен извода на съда за нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 /отм/ ЗОП, което е довело до нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП ; , редакция към датата на провеждане на процесната обществена поръчка, методиката за оценка на офертите трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Настоящият съдебен състав счита, че в цитираната законова норма е регламентирано императивно изискване към възложителя при провеждане на обществената поръчка методиката за определяне на комплексната оценка на офертите да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В конкретната хипотеза и видно от доказателствата по делото е, че в процесната методика се съдържат, както показателите за комплексна оценка, така и тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В случая издателят на оспореното РФК е счел, че в утвърдената и надлежно обявена методика за оценяване се съдържали понятия и думи като "най-подходящата"; "целесъобразност"; "общо и бланкетно"; "окрупнено"; "ефикасни контролни дейности"; "адекватни дейности"; "адекватни мерки"; "конкретни, относими и адекватни похвати", за които не били определени точни дефиниции. От съществено значение в случая е обстоятелството, че в цитираните от административния орган разпоредби не се придава правно значение на неясни думи и понятия, а на неясни показатели и критерии за оценка, което е нещо различно от посоченото от административния орган. Следва да се има предвид, че след като възложителят не е дефинирал изрично визираните понятия за нуждите на съответната възлагателна процедура, това означава, че тези думи се тълкуват и прилагат в техния общоприет и общоупотребим смисъл, като дори думата "целесъобразност" се употребява и от законодателя в разпоредбите на АПК. На следващо място, съдът счита, че тези понятия са извадени от контекста на изреченията, съдържащи се в степените на скалата за оценка на техническите предложения и не е необходимо да бъдат дефинирани отделно от възложителя. По тази логика при извършена проверка винаги административният орган може да избере няколко думи, да ги извади от контекста на съответните изречения и да посочи, че възложителят е извършил нарушение, защото не ги е дефинирал, което поведение би било некоректно. Съдът счита, че ако някой от участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка е имал затруднение относно смисъла на горепосочените думи е можел да поиска от възложителя разяснение по този въпрос, но в случая искане в този смисъл не е предявено от нито един от участниците. Това означава, че за всеки от тях приложението на цитираните думи е било достатъчно ясно. Освен това в утвърдената методика за оценяване се съдържа подробна и прецизна таблица, посочваща в кои случаи и колко точки се поставят по всеки от показателите и подпоказателите при оценка на техническите предложения, от което следва обоснованото заключение, че възложителят е детайлизирал и уточнил "неясните" думи и понятия, като ги е изпълнил с конкретно съдържание. Следва да се обърне внимание и на факта, че оценяването на постъпилите технически предложения е извършено от помощния орган на възложителя при точно прилагане на обявената методика, като в съдържанието на протокол № 3 от 07.07.2014 г., назначената от възложителя комисия е обективирала работата си и е извършила оценяването на техническите предложения, като е изложила подробни, конкретни и относими мотиви по отношение експертната преценка на всяко от депозираните технически предложения. Не на последно място следва да се посочи, че видно от показател "Техническо предложение" от Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите се предвижда максимална оценка от 60 точки по подпоказател "Технологична последователност на строителните процеси" и 40 точки по подпоказател "Управление на риска". Освен това за всеки от двата подпоказателя възложителят е предвидил скала с по три степени, като подробно е описал съдържанието на техническата оферта на какво трябва да бъде съответно, за да се присъдят 60 точки, съответно 40 точки и при наличието на какви пропуски в него ще се присъдят 20 точки. Именно съпоставката на техническото предложение с изискванията по всяка една от степените за оценяване в низходяща градация позволява да се оцени точно предложението. От протокол № 3 от 07.07.2014 г. е видно, че комисията не е присъдила на нито едно от дружествата максимален брой точки. Напротив, комисията е присъдила по еднакъв брой 29 точки на "Мега Хидрострой" ЕООД и "Танатос" ООД, спрямо трите показателя и по този начин не е дадено предимство на нито един участниците или е ощетен някой от тях. Съгласно чл. 34, ал. 2 ЗОП ; помощната комисия е била в състав от юрист, а най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, като изводите й относно оценяването са обективирани в протокол, а мотивите са относими и от тях може да се направи обективен извод за извършена компетентно аналитична дейност. В поведението на участниците (липсват обжалвания на класирането и частност оценяването) или на помощната комисия не е установена нито една обективна индикация, че така въведените критерии за оценка в хипотезите на чл. 28, ал. 2 ЗОП ; "оставят неяснота у потенциалните кандидати и у членовете на конкурсната комисия досежно критериите, въз основа на които ще се извършва оценяването на офертите" и "Това изискване е гаранция за спазването на принципите на публичност и прозрачност, на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗОП ;. В крайна сметка от решаващо значение се е оказал четвъртия показател "Ценово предложение", при който "Мега Хидрострой" ЕООД е предложило обща цена за изпълнение 320 393, 13 лева без ДДС, а "Танатос" ООД е предложило обща цена за изпълнение 328 629, 24 лева без ДДС. Съдът намира за основателен довода на касатора, че с този начин на разписване на методиката за оценка е изпълнено изцяло изискването на чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП ; според която разпоредба документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа: показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. В ал. 2 на същия член, според релевантната му редакция, е посочено, че методиката по ал. 1, т. 7 съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. В разписаната методика за оценка на техническото предложение се съдържа точно указание за определяне на оценката по всеки един от подпоказателите, относителната му тежест в комплексната оценка. Следователно с така разписаната методика не е допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП ; както неправилно е възприел административния орган. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е неправилно, което налага отмяна на обжалвания съдебен акт. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането на процесуалния представител на касатора за присъждане на сторените в производството разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение за двете инстанции. Разноските са своевременно поискани и доказани, като с оглед фактическата и правна сложност на делото не следва да се уважава направеното възражение за прекомерност. Държавен фонд "Земеделие" следва да бъден осъден да заплати на касатора сумата от 2023, 35 лв., представляваща 1626 лева адвокатско възнаграждение за двете инстанции и 397, 35 лв. заплатена държавна такса за двете инстанции.