Решение № 12128 от 7.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10636/2023 г.

Производството е по чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на генералния директор на Национална компания Железопътна инфраструктура ДП против решение 1002/12.10.2023г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. КЗК-695/2023г., с което е отменено като незаконосъобразно решение F374988/13.07.2023 г. на генералния директор на Национална компания Железопътна инфраструктура ДП за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Модернизация на железопътна линия Видин София: железопътен участък Медковец Срацимир, по обособени позиции. В касационната жалба се излагат доводи за недопустимост и неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и при необоснованост- касационни основания по смисъла на чл.209, т. 2 и 3 от АПК. Касационният жалбоподател счита, че КЗК се е произнесла по недопустима жалба, тъй като СА.И.Е ЕООД не притежава качеството на заинтересовано лице, което може да оспори решението за откриване на процедурата. Освен това счита, че КЗК е тълкувала и приложила неправилно нормите на чл.111 от ЗОП и е направила необоснован извод, че възложителят е поставил ограничителни изисквания към участниците в процедурата. Поради това касационният жалбоподател моли за отмяната на обжалваното решение на КЗК и за разрешаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендира присъждането на направените в производството разноски, включително и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът- СА.И.Е ЕООД със седалище и адрес на управление в град София, не заявява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК не страда от твърдяните в жалбата пороци, поради което предлага на съда да го остави в сила. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в касационната жалба оплаквания, становището на ответника и заключението на прокурора във връзка със събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима- същата е насочена срещу акт, подлежащ на касационен контрол съобразно правилото на чл.216 от ЗОП, подадена е от надлежна страна, за която този акт е неблагоприятен и в установения от чл.216, ал.1 от ЗОП преклузивен срок. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на СА.И.Е ЕООД против цитираното по-горе решение на генералния директор на НКЖИ за откриване на процедура с предмет Модернизация на железопътна линия Видин София: железопътен участък Медковец Срацимир, по обособени позиции. В жалбата е поддържано оплакване, че поставяйки условие за предоставяне на авансово плащане само след представяне на безусловна неотменяема банкова гаранция, обезпечаваща на 100 % авансовото плащане с включен ДДС със срок на валидност до окончателното му възстановяване/приспадане, възложителят е поставил незаконосъобразни условия, които ограничават участието в процедурата поради обстоятелството, че не всички участници биха имали възможност да изпълнят обществената поръчка без получени авансови средства или без допълнителни парични средства, още повече, ако са задължени да блокират такива в банката за предоставяне на гаранция за авансови средства. С обжалваното решение КЗК е отменила решението на възложителя, като е приела за основателно оплакването на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл.111, ал.7 във връзка с ал.5 от ЗОП. Оплакването, че в документацията са поставени неясни условия на кое законово основание може да се иска получаване на авансово плащане по конкретен договор, е прието от КЗК за неоснователно. Обжалваното решение на КЗК е правилно и не страда от изтъкнатите в жалбата пороци. Първото оплакване на касационния жалбоподател е свързано с твърдяната липса на качеството на заинтересовано лице на СА.И.Е ЕООД- жалбоподател в производството пред КЗК и по съществото си сочи на наличието на касационното основание по чл.209, т.2 от АПК. КЗК е приела, че "СА.И.Е." ЕООД притежава качеството заинтересовано лице, по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с § 2, т. 14 от Допълнителните разпоредби на закона, тъй като по отношение на дружеството може да се направи обоснован извод, че има интерес от получаване на обществената поръчка. Направеният извод КЗК е обосновала с публично достъпната информация в Централния професионален регистър на строителя, в който дружеството е вписано за следните групи и категории строежи: първа, втора (строежи от транспортната инфраструктура), трета и четвърта група, от първа до пета категория, както и пета група, по отношение на отделни видове строителни и монтажни работи, както и на посочения в Търговския регистър предмет на дейност на дружеството, включващ "Инженерингова, търговска и предприемаческа дейност в областта на промишленото и гражданското, хидромелиоративното, хидротехническото строителство, производство на строителни материали, елементи, детайли и конструкции от метал и производни на метала материали, организация и мениджмънт в областта на промишленото и гражданското строителство... ". Поради това КЗК е приела, че ако се установи наличие на незаконосъобразни условия, които ограничават/препятстват достъпа/участието на жалбоподателя в процедурата с предмет извършване на строително- монтажни работи, може да му бъде нанесена вреда. Направените от КЗК изводи са в съзвучие с разпоредбите на ЗОП и константната съдебна практика в тази насока. С оглед на обстоятелството, че вписаният в Търговския регистър предмет на дейност на дружеството е относим към предмета на обществената поръчка, правилно и в съзвучие с легалното определение на § 2, т.14 от ДР на ЗОП КЗК е приела, че дружеството е имало интерес от получаването на процесната обществена поръчка. Налице е и втората кумулативна предпоставка, формулирана от законодателя в цитираното легално определение- на лицето да е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение, тъй като неучастието му в процедурата поради поставените от възложителя ограничителни условия води до пропусната полза или възможност за нанасяне на вреда. Неоснователни са и оплакванията за неправилност на решението на КЗК поради противоречието му с материалния закон, допуснати нарушения на процесуалните правила и необоснованост. В обявлението за поръчката, раздел VІ.3) е посочено, че изпълнителят може да поиска предоставяне на авансово плащане до 10% от договорената цена без ДДС като изпрати писмено искане до възложителя, съгласно условията на проекта за договор за всяка обособена позиция (приложения 2.1 и 2.2). Посочено е още, че страните подписват допълнително споразумение за предоставяне на авансово плащане след представяне от страна на изпълнителя на безусловна и неотменима банкова гаранция в оригинал, обезпечаваща авансовото плащане на 100% (с вкл. ДДС). Посочените изисквания за обезпечаване на авансовото плащане са преповторени и в одобрената документация, раздел VІ- Гаранции. Сключване на договор. Изменение на договора, т.2.6.2. КЗК е приела, че поставеното условие за предоставяне на авансово плащане само след представяне на банкова гаранция, нарушава действащите към момента норми на чл.111, ал.5 и 7 от ЗОП (в редакцията им преди изменението, ДВ бр.88 от 2023г., в сила от 01.01.2024г.). Чл.111, ал.1 от ЗОП дава възможност на възложителя да изисква от определения изпълнител да предостави гаранции, които да обезпечат изпълнението на договора и/или авансово предоставените средства. Алинея 5 на чл.111 предвижда, че гаранциите се предоставят в една от следните форми: 1. парична сума; 2. банкова гаранция; 3. застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя. Съобразно ал.7 на нормата, участникът, определен за изпълнител, избира сам формата на гаранцията за изпълнение или за авансово предоставените средства. При така очертаната законодателна рамка, КЗК е направила правилен и обоснован извод, че поставянето на изискване за предоставяне единствено на банкова гаранция, обезпечаваща предоставеното авансово плащане по договора, е незаконосъобразно, защото законодателят предоставя правото на избор в каква форма да се представи съответната гаранция единствено на участника, избран за изпълнител в процедурата. Това обстоятелство не се променя и от факта, че в документацията и чл. 82, ал. 2 от проекта на договора по двете обособени позиции възложителят е предвидил възможността да се договори авансово плащане със сключването на допълнително споразумение между страните. Направеното от възложителя в касационната жалба и в съдебно заседание тълкуване на чл.111, ал.5, т.3 от ЗОП, съобразно което с гаранция под формата на застраховка може да обезпечи единствено изпълнението на договора, но не и авансовото плащане, е неправилно. Подобно ограничение не се съдържа в ЗОП и не може да бъде извличано по тълкувателен път. Аргумент в тази насока е и направеното изменение на чл.111 от ЗОП и по специално с въвеждането на нова ал.7 (ДВ бр.88 от 2023г., в сила от 01.01.2024г.), съгласно която гаранцията по ал. 5, т. 3 може да се предостави само когато стойността на авансово предоставените средства, съответно на гаранцията за изпълнение, е равна или по-малка от 500 000 лв. Ето защо КЗК е направила правилен извод, че в настоящата хипотеза възложителят е предвидил условие, ограничаващо правото на избрания за изпълнител да избира сам формата, в която да представи гаранцията, обезпечаваща авансово отпуснатите средства и по този начин е ограничен достъпа на заинтересовани лица в обществената поръчка в нарушение на принципа на свободна конкуренция, прогласен в чл.2, ал.2 от ЗОП, което води и до порок в решението за откриване на процедурата. Въз основа на тези изводи КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на сторените в производството разноски е неоснователна. Ответникът в касационното производство не е предявил претенция за разноски, поради което такива не следва да му се присъждат.