Решение № 6265 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 212/2018 г.

Решение № 6265 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 212/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на община К. срещу решение № 6422/7.11.2017 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 6630/2017 г., с което съдът е отхвърлил жалбата й срещу Решение № ФК - 2017 - 61 от 1.06.2017 г. на директора на Дирекция "Добро управление" в Министерски съвет и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" /ОПДУ/. С последното, на община К. е наложена финансова корекция в размер на 5 % върху изразходваните средства, допустими разходи по засегнатия договор, сключен по обособена позиция 1 с изпълнител "А. Т." ЕООД и засегнатия договор, сключен по обособена позиция 2 с изпълнител "Ай енд ди б." ООД, финансирани по ОПДУ, на основание т. 9 /неправомерни критерии за подбор/ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ за нарушение на чл. 67, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от същия н. а., във връзка с чл. 195 ЗОП. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 - неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост. Твърди, че поръчката е възложена по реда на глава двадесет и шеста "Събиране на оферти с обява". Събирането на оферти с обява изисквало изготвянето на обява по образец, съдържащ най-малко информацията по Приложение № 20 от ЗОП. В съдържанието на обявата била дадена възможност да се поставят условия, на които трябвало да отговарят участниците. Сочи, че в случая към офертата не се прилага ЕЕДОП, а се подава декларация по образец на възложителя за липса на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1-5 ЗОП, при възможност за изготвяне на образци и на други декларации. В настоящия случай към обявата били публикувани "Указания за подготовка на офертата", с приложени образци на декларации. Част от тези образци - Образец 6 представлявал списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, в който образец като приложение примерно били изброени и посочени документите, които съставляват доказателства за декларираната извършена доставка. Твърди, че представянето им не е поставено като условие за редовност на подадената оферта. В обявата за събиране на оферти в раздел "Условия, на които трябва да отговарят участниците" - "технически и професионални способности" било предвидено изискване същите да са изпълнили за последните три години от датата на подаване на офертата, минимум една дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с тази на поръчката. За доказването на това обстоятелство било указано представянето на списък на доставките /образец 6/. Образецът бил примерен и същият не можел да създава допълнителни изисквания към участниците. Обосновава, че тъй като непредставянето на документи по приложения образец не съставлява основание за отстраняване на участниците и не е критерий за подбор, който води до затруднения и необосновано ограничаване на участието им, изводите на ръководителя на УО и на съда в посочената насока са неправилни. На следващо място твърди, че органът няма правно основание за определяне на финансова корекция върху средствата допустими разходи, финансирани от националния бюджет. И на последно място излага, че изписаната правна квалификация по т. 9 /неправомерни критерии за подбор/ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ за нарушение на чл. 67, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от същия н. а., във връзка с чл. 195 ЗОП, не съответства на фактите по спора. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени оспореното Решение № ФК - 2017 - 61 от 1.06.2017 г. на директора на Дирекция "Добро управление" в Министерски съвет и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление". Ответникът, директорът на Дирекция "Добро управление" в Министерски съвет и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" взема становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Релевираното възражение за допуснати съществени процесуални нарушения е общо. Предвид липсата на конкретни пороци на процедурата и във връзка с приложението на чл. 218, ал. 2 АПК /касационната инстанция не следи служебно за допуснати съществени процесуалния нарушения на първоинстанционния съд/, общото възражения за допуснати такива се явява неоснователно. Досежно правилното приложение на материалния закон: Производството пред Административен съд С. град е образувано по жалба на община К. срещу Решение № ФК - 2017 - 61 от 1.06.2017 г. на директора на Дирекция "Добро управление" в Министерски съвет и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление". С последното, на община К. е наложена финансова корекция в размер на 5 % върху изразходваните средства, допустими разходи по засегнатия договор, сключен по обособена позиция 1 с изпълнител "А. Т." ЕООД и засегнатия договор, сключен по обособена позиция 2 с изпълнител "Ай енд ди б." ООД, финансирани по ОПДУ, на основание т. 9 /неправомерни критерии за подбор/ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ за нарушение на чл. 67, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от същия н. а., във връзка с чл. 195 ЗОП. За да отхвърли жалбата срещу решението, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при правилно приложение на материалния закон; в хода на процедурата не са допуснати съществени процесуални нарушения и решението е в съответствие с целта на закона. Касаторът възразява община К. да е осъществила нарушение на чл. 67, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от същия н. а., във връзка с чл. 195 ЗОП чрез изписаните в решението факти, както и същите да представляват нередност по по т. 9 /неправомерни критерии за подбор/ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Досежно фактическата обстановка: Страните не спорят, че конкретната поръчка е възложена по реда на глава двадесет и шеста "Събиране на оферти с обява". Съгласно разпоредбата на чл. 187, ал. 1 ЗОП, възложителите откриват възлагането на поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 с публикуване на профила на купувача на обява за събиране на оферти, която се изготвя по образец и съдържа най-малко информацията по приложение № 20. Видно от съдържанието на посоченото приложение, обявата следва да включва условията, на които следва да отговарят участниците, включително изискванията за финансови и икономически условия, технически способности и квалификация, когато е приложимо. Обявата по конкретната поръчка е приета като доказателство по делото - л. 50 по делото на АССГ. В графа: "Условия, на които трябва да отговарят участниците", "Технически и професионални способности" е изписано, че участниците следва да са изпълнили за последните три години от датата на подаване на офертата, минимум една дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с тази на поръчката. А в графа: "Друга информация" е посочено, че участниците следва да представят следните документи към офертите си: т. 9 Списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датата и получателите, заедно с доказателства за извършената доставка /образец 6/. Тази фактическа обстановка е установена от ръководителя на УО по ОПДУ, като въз основа на анализ на събраните по делото доказателства правилно е приета от първоинстанционния съд за съответстваща им. Касационната инстанция не споделя възражението на касатора в насока, че за доказване на техническите способности на участниците, възложителят е изискал единствено списък на доставките. Напротив, изрично в обявата е посочено, че към офертата се представя списък на доставките, заедно с доказателства за извършената доставка. Неоснователно е и възражението на касатора, че така поставеното изискване за представяне на доказателства не се явява критерий за подбор. Изрично в Указанията за подготовката на офертата е изписано, че "участник, към чието предложение липсва някое от изброените приложения, ще бъде отстранен от участие в поръчката", а като т. 9 от изброените приложение е поместен списък на доставките, заедно с доказателства за извършената доставка. Досежно правото: На следващо място, спорът между страните се свежда до правилното приложение на материалния закон, в насока дали така установените факти представляват нарушение на чл. 67, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от същия н. а., във връзка с чл. 195 ЗОП и дали субсумират състава на нередност по т. 9 /неправомерни критерии за подбор/ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Съгласно разпоредбата на чл. 195 ЗОП, за неуредените в глава двадесет и шеста въпроси, се прилагат разпоредбите на части първа и втора. Чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП дава възможност на възложителя да поставя изисквания досежно техническите способности на кандидата, като поставеното в настоящата хипотеза изискване се явява допустимо и съответстващо на закона. Спорът между страните е дали въвеждането на изискване за представяне на доказателства за изпълнение на доставките, заедно с офертата, се явява ограничително и в нарушение на ЗОП. Положителният отговор на този въпрос правилно е приет от първоинстанционния съд като съответстващ на изискванията на закона. Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Едва преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. На етап подаване на оферта, законът допуска единствено декларирани обстоятелства, за които може да се представи списък. Като е изискал към момента на подаване на офертата доказателства от участниците за изпълнени доставки, различни от списък на същите, същият е нарушил посочените по-горе разпоредби. Изводите на първоинстанционния съд в насока материална законосъобразност на обжалвания административен акт са правилни. На следващо място, спорът между страните касае обстоятелството, дали това нарушение на ЗОП съставлява нередност по т. 9 /неправомерни критерии за подбор/ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Правилно първоинстанционният съд като се е позовал на легалната дефиниция на понятието "нередност" и е очертал елементите от фактическия й състав, е обосновал съставомерност на нарушението по посочената точка от наредбата. Съгласно същата, нередността се квалифицира като залагане от страна на възложителя на ОП в документацията за провеждането й на критерии за подбор, които са неправомерни. Въведеното изискване за представяне на писмени доказателства за изпълнение на доставки към офертата на кандидатите, ведно с указанието, че кандидатът ще бъде отстранен при непредставяне на изисканите доказателства, се явява поставяне на такъв неправомерен критерий за подбор в нарушение на изписаните по-горе разпоредби на ЗОП, включително чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 6 ЗОП, съгласно които документи, с които се удостоверява липса на основание за отстраняване на участник могат да се изискват единствено по отношение на спечелилия кандидат преди подписване на договор за възлагане на ОП с него. Като е обосновал съставомерност на деянието по посочената точка от приложението към наредбата, първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон. Правилни са изводите на първоинстанционния съд досежно мотивираността на оспорения административен акт относно всеки от елементите от фактическия състав на нередността, представляваща основание за определяне на финансова корекция. Досежно основата, върху коята е определена корекцията: Обжалваният административен акт е с дата 1.06.2017 г. Към тази дата ЗУСЕСИФ /чл. 70, ал. 1 във връзка с чл. 1, ал. 2 от същия н. а./ не предвижда правна възможност финансовата корекция да се определя върху други средства, освен тези, представляващи финансова подкрепа, със средства от ЕСИФ. Националното съфинансиране към тази дата не се включва в разпоредбата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, поради което и не представлява допустима основа, върху която може да се определи финансовата корекция. В конкретната хипотеза размерът на корекцията /5 %/ е определен правилно върху допустимите разходи по засегнатите договори. Не е видно органът да е направил посоченото по-горе разграничение, касаещо националното съфинансиране, но съдът не констатира и от приложения като доказателство по делото Договор за предоставяне на БФП по ОПДУ - л. 34, процент национално съфинансиране по процедурата. Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема за съответстващо с изискванията на материалния закон и обоснованост, обжалваното решение на АССГ. Мотивирано споделя становището на представителя на Върховна административна прокуратура, съгласно което със ЗОП са въведени изискванията на правото на ЕС в областта на обществените поръчки и е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, с оглед на това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на тези участници, които участват в процедурата, а максимално широкия кръг от участници е предпоставка за постигане възможно най-благоприятни финансови и други резултати за възложителя и общия бюджет. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица. Възражението на касатора за липса на реално отстранени участници на посоченото основание са ирелевантни, тъй като законът допуска и хипотетичната възможност за ограничаване на участниците в процедурата да се приема като такава с финансово отражение върху бюджета на общността. Изводите на Административен съд - С. - град досежно характера на корекцията, са съобразени с решение от 26.05.2016 г. по дела № С-260 и № С-261/2014 г. на СЕС. Х. на ФК на административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент 2988/95 г. и възможността чрез нарушението да се засяга бюджета на общността, дава правомощие на ръководителя на УО да върне фактическото положение преди нарушението, като коригира част от допустимите средства от ЕСИФ с нарочно определен процент, представляващ размера на финансовата корекция в защита на принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания. Правилно е отбелязано, че 5 % финансова корекция върху изразходваните допустими разходи, финансирани по ОП ДУ по процесния договор, са определени съразмерно с оглед на тежестта на нарушението и всички нормативни изисквания по чл. 72, ал. 1-5 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 1 и т. 9 от приложение 1 и чл. 5 от цитираната Наредба.