Определение № 5880 от 14.05.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4778/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216а, ал. 1 във връзка с чл. 201, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по частна жалба, подадена от „ТИМЕКС-БГ“ ООД, представлявано от А. Топалова-Русинова, чрез пълномощник адв. П. Тихчева, против разпореждане № РоткЗОП-52 от 15.04.2024г. на председателя на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което на основание чл. 201, ал. 1, т. 2 ЗОП е отказано да бъде образувано производство по реда на ЗОП по жалба вх. № ВХР-539/08.04.2024г., подадена от „ТИМЕКС-БГ“ ООД, и жалбата е върната. В частната жалба са развити доводи, че обжалваното разпореждане е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По същество се оспорват изводите на КЗК, че „ТИМЕКС-БГ“ ООД няма качеството на заинтересован участник в процедурата по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 3 ЗОП във вр. с § 2, т. 13 и 59 ДР на ЗОП. Иска се отмяна на разпореждането и връщане на преписката на КЗК за произнасяне по същество по подадената жалба. Ответникът – изпълнителният директор на Агенция по заетостта не взема становище по частната жалба. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира частната жалба за процесуално допустима – подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216а, ал. 1, изр. първо ЗОП. Разгледана по същество частната жалба е неоснователна по следните съображения: В Комисията за защита на конкуренцията е депозирана жалба от „ТИМЕКС-БГ“ ООД, заведена в деловодството на КЗК с вх. № ВХР-539/08.04.2024г., срещу решение от 28.03.2024г. на изпълнителния директор на Агенция по заетостта за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка, инсталиране и настройка на лицензи на антивирусен софтуер в Агенция по заетостта“ по две обособени позиции“, по Обособена позиция № 2: „Закупуване на антивирусен софтуер за защита на работните станции и сървъри и защита на електронната поща - 3000 броя“. При извършена проверка на жалбата по реда на чл. 199 ЗОП е установено, че „ТИМЕКС-БГ“ ООД не е подало оферта за участие, поради което дружеството не се явява нито участник по смисъла на чл. 10, ал. 1 ЗОП и § 2, т. 59 ДР на ЗОП, нито заинтересован участник по смисъла на § 2, т. 13 ДР на ЗОП. При тези данни председателят на Комисията за защита на конкуренцията е приел, че жалбата е недопустима – подадена от „ТИМЕКС-БГ“ ООД при липса на качеството му на участник в процедурата съгласно чл. 198, ал. 1, т. 3 ЗОП, поради което с обжалваното разпореждане № РоткЗОП-52 от 15.04.2024г., на основание чл. 201, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, е отказал да бъде образувано производство по жалбата и същата е върната на подателя. Обжалваното разпореждане е правилно. По делото няма спор, че „ТИМЕКС-БГ“ ООД не е подало оферта за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, по обособена позиция № 2, по която с обжалваното решение е определен изпълнител. Съгласно чл. 198, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 197, ал. 1, т. 7, б. ”а” ЗОП право на обжалване на решението за определяне на изпълнител е предоставено на всеки заинтересован кандидат или участник. Легални дефиниции на тези понятия са дадени в § 2, т. 12 и 13 ДР на ЗОП. Така "заинтересован кандидат" е кандидат, който не е отстранен окончателно от участие на етапа на предварителен подбор, тъй като не е уведомен за отстраняването или производството по обжалване на решението, с което е отстранен, не е приключило. А "заинтересован участник" е участник, който не е отстранен окончателно от процедура. Отстраняването е окончателно, когато участникът е уведомен за решението, с което е отстранен, и това решение е влязло в сила. Заинтересован участник е и участник, който е класиран, но не е избран за изпълнител. При така описаната нормативна уредба правото на обжалване на решението за определяне на изпълнител е свързано с подаването на оферта в процедурата. Тъй като такава не е била подадена от частния жалбоподател „ТИМЕКС-БГ“ ООД, неговата жалба до КЗК е недопустима. Налице е основанието по чл. 213, ал. 1, т. 1 ЗОП, поради което законосъобразно е отказано да бъде образувано производство по жалбата му и последната е върната. Неоснователни са доводите на „ТИМЕКС-БГ“ ООД за допустимост на жалбата му до КЗК. Доводите са свързани с това, че дружеството е обжалвало пред КЗК решение № F458829/15.12.2023г. на заместник-изпълнителния директор на Агенция по заетостта за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с описания предмет, в частта по обособена позиция № 2, като към настоящия момент е налице висящо производство по адм. дело № 3369/2024г. по описа на Върховния административен съд. Това че „ТИМЕКС-БГ“ ООД е обжалвало пред КЗК решението за откриване на процедурата и в образуваното производство по преписка № КЗК-52/19.01.2024г. му е признато качеството на заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 ДР на ЗОП, не му дава право на обжалване на решението за избор на изпълнител. Нормата на чл. 198, ал. 1, т. 3 във вр. с § 2, т. 12 и 13 ДР на ЗОП ясно и императивно сочи, че с такова право разполагат само лицата, подали оферта в процедурата, какъвто не е частният жалбоподател „ТИМЕКС-БГ“ ООД. А доколкото последният е обжалвал решението за откриване на процедурата, правата му са защитени, тъй като съгласно чл. 112, ал. 8 ЗОП възложителят няма право да сключи договор с избрания изпълнител преди влизане в сила на всички решения по процедурата. При това няма данни да са налице визираните в разпоредбата изключения – да е допуснато предварително изпълнение или процедурата да е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП. Не води до друг извод цитираната в частната жалба практика на СЕС. Обстоятелството, че частният жалбоподател има качеството на „заинтересовано лице“ по смисъла на § 2, т. 14 ДР на ЗОП, не го прави „заинтересован кандидат“ или „заинтересован участник“ по смисъла на § 2, т. 12 и 13 ДР на ЗОП, нито понятията „заинтересован кандидат“ и „заинтересовано лице“ са синоними, както неоснователно се твърди в частната жалба. Ето защо законосъобразно е отказано да бъде образувано производство по жалбата поради наличие на основание по чл. 213, ал. 1, т. 1 ЗОП и обжалваното разпореждане като правилно следва да бъде оставено в сила. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, предл. 1 във вр. с чл. 236 АПК и чл. 216а ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,