Решение № 7401 от 25.7.2022 г. на ВАС, IV о.

от НАРЕДБА 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството за деня, в който ще имаме готовност за изготвяне на Протокол 2 С оглед на това, КЗК е възприела, че предложените от класирания на първо място участник действия в Раздел 2. КТП 2 - Организация за изпълнение на дейностите в частта, касаеща Протокол образец 2, са в пълно противоречие с изискванията на ЗУТ и Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, и изискванията на Възложителя, поради което Автомагистрали Черно море АД е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата. Касационните жалби на Автомагистрали Черно море АД и на Кмета на община Разград са насочени срещу горепосочените изводи на КЗК, като във връзка с това настоящият състав на Върховен административен съд установи следното:

от НАРЕДБА 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството за деня, в който ще имаме готовност за изготвяне на Протокол 2. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2, б. а от Наредба 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, протоколът за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво (приложения 2 и 2а), раздел I Откриване на строителната площадка се съставя при влязло в сила разрешение за строеж от лицето, упражняващо строителен надзор, или от техническия ръководител - за строежите от пета категория, в присъствието на възложителя, на строителя и на служител по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ. Може да се направи извод, че предложението на Автомагистрали Черно море е в унисон с разпоредбите на действащата нормативна уредба и изискванията на ЗУТ и Наредба 3 от 2003 г., тъй като в предложението на участника ясно е посочено, че се уведомява представителя на строителния надзор за да се пристъпи към последващи действия по изготвяне на Протокол обр. 2. Поради това, решението на КЗК в тази му част е неправилно. Комисията не е обсъдила в цялост изложения от участника механизъм по подготовка на документите за започване на строителството в смисъла, който произтича от целия раздел от техническото му предложение, а направените изводи са немотивирани, нелогични и извадени от контекста на предложението на участника. Мотивите на решението са сведени единствено до това, че участниците са длъжни да се съобразяват с Наредба 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството при започване на строителните работи, което видно от посоченото по - горе е изпълнено от Автомагистрали Черно море. В останалата част на касационната жалба на Кмета на Община Разград се оспорва решението на КЗК с което се приема, че поставените на Консорциум Клетка 3 РДНО Разград 2021 ДЗЗД оценки, по показатели: КТП 2 Организация за изпълнение на дейностите и показател КТП З Мерки за опазване на околната среда са немотивирани, съответно и незаконосъобразни. По отношение на поставената минимална оценка от 5 точки по показател КТП 2 Организация за изпълнение на дейностите, КЗК е посочила, че неправилно комисията на възложителя е счела, че в офертата на участника липсват надграждащи елементи изискуеми за оценка на техническото предложение по КТП 2, а именно : не са посочени дейности по мониторинг / контрол за всеки един от дефинираните от възложителя рискове. Настоящият съдебен състав намира решението на КЗК в тази му част за неправилно. В Протокол 3 от работата на комисията, по показател КТП 2 Организация за изпълнение на дейностите е прието, че офертата на Консорциум Клетка 3 РДНО Разград 2021 ДЗЗД следва да бъде оценена с минималния брой точки - 5, по мотиви, че липсват посочени дейности по мониторинг / контрол за всеки един от дефинираните от възложителя рискове. Действително в предложението за изпълнение на поръчката на Консорциум Клетка 3 РДНО Разград 2021 ДЗЗД в т. 5 озаглавена Управление на риска е представена таблица в която съдържа пет колони, четвъртата от които е озаглавена Мерки за недопускане/предотвратяване на риска/Мониторинг/Контрол в която са предложени различни мерки в зависимост от видовете рискове, дефинирани от възложителя по отношение изпълнението на обществената поръчка, не е посочен какъв контрол ще се осъществява по всяка една от предложените мерки, а това е задължително изискване съгласно утвърдената методика. Като допълнение, следва да бъде посочено, че при възлагателните процедури оценяващата комисия се произнася като колективен орган, формиран от специалисти в съответните области, съобразно специфичния предмет на обществената поръчка и те поставят оценките си в точки, съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която се изявяват като специалисти. С оглед на това постоянната съдебна практика е категорична, че не е предмет на съдебна проверка точно колко точки и защо е получил всеки от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а дали са изложени относими мотиви при осъщественото оценяване и доколко те съответстват на утвърдената и надлежно оповестена методика, като се следи да не е променен обявения критерий за оценяване, да не са въведени нови показатели или подпоказатели, които не са обявени с методиката, или да е игнориран някой от оповестените показатели за оценяване. Преценката за мотивираност на оспорения акт на възложителя не следва да се извършва изолирано, а с оглед на това, дали всички изложени от помощния му орган съображения при оценка на техническите предложения, позволяват да бъде направен сравнителен анализ на представените оферти, обосноваващ оценяването на всеки от участниците в границите, предварително утвърдени с методиката за оценяване. Аналогично стои въпросът и във връзка с поставената оценка по показател КТП З Мерки за опазване на околната среда В Протокол 3 от работата на помощната комисията, по този показател е посочено, че в предложението на Консорциум Клетка 3 РДНО Разград 2021 ДЗЗД не са предложени дейности за мониторинг на отрицателно влияние на строителния процес върху посочените аспекти идентифицирани от Възложителя, както и не са предвидени и дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки. В случая на стр. 291 до стр. 294 от предложението за изпълнение на поръчката на този участник е поместен раздел озаглавен Мерки за опазване на околната среда в който са предложени различни видове такива, разделени на три групи: Недопускане на замърсяване на работните и прилежащите площи с отработени горива, масла и др. работни течности от механизацията; Намаляване запрашеността на атмосферния въздух и шума при изпълнение на поръчката и План за отпадъците генерирани вследствие предмета на поръчката. Обосновани са изложените от помощната комисия на възложителя мотиви, че липсват дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки. Видно от предложението такива са налични само относно предложения План за отпадъците генерирани вследствие предмета на поръчката. В конкретния случай не е налице нито едно от описаните отклонения и противоречия с утвърдената от възложителя методика за оценяване, от което следва обоснованият извод, че атакуваното от жалбоподателя оценяване е извършено изцяло в съответствие с обявената документация за участие, включваща методиката за оценяване. Предвид изложеното съдът приема, че в случая не се установяват допуснати от помощния орган на възложителя нарушения в хода на разглеждането и оценяването на техническите предложения на участниците в процедурата, и направените в обратен смисъл констатации от КЗК са необосновани, а оплакванията на жалбоподателя пред Комисията в тази връзка - недоказани и неоснователни. Следователно, незаконосъобразно е решението на КЗК в частта с която са приети за основателни оплакванията на Консорциум Клетка 3 РДНО Разград 2021 ДЗЗД. Твърдяните от последното дружество нарушения не са допуснати, а оттам и не е налице порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнител на процесната поръчка е определено Автомагистрали-Черно море АД. Поради това и атакуваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено в тази му част, при което да бъде постановено друго решение по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, подадена от Консорциум Клетка 3 РДНО Разград 2021 ДЗЗД, срещу Решение D12716321 от 08.03.2022 г. на кмета на община Разград за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изграждане на трета клетка на обект: Регионално депо за неопасни отпадъци за общините Разград, Лозница, Исперих, Завет, Кубрат, Самуил и Цар Калоян открита с Решение F141848 от 12.08.2021 г. на възложителя. Решението е правилно и като такова следва да бъде оставено в сила в частта с която е оставена без уважение жалбата на Инфраинжстрой ЕООД. При този изход от спора и на основание чл.143, ал.1 АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, са основателни предявените от двамата касатори - Автомагистрали Черно море АД и Кмета на Община Разград, искания за присъждане на направените от тях разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представените по делото доказателства. Разноските на председателя на Автомагистрали Черно море АД са в размер на 4500лв. и представляват заплатена държавна такса. Разноските поискани от Кмета на Община Разград също са в размер на 4500лв. и представляват заплатена държавна такса.