Решение № 8532 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10434/2019 г.

Решение № 8532 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10434/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Й. Тинтин, [гражданство], срещу решение № 2623 от 16.04.2019 г. по адм. д. № 1402/2019 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената от нея жалба срещу срещу заповед № УРИ5392-ПАМ-359/21.6.2018 г., издадена от името на началника на сектор "Миграция" при СДВР, МВР за наложена принудителна административна мярка "отнемане право на пребиваване в РБ" и е определен 15-дневен срок за доброволно напускане на страната, както и срещу заповед № УРИ5392-ПАМ-17/17.1.2019 г., издадена от началник на отдел "Миграция" при СДВР, МВР за наложена принудителна административна мярка "връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че съдът не е преценил законосъобразността на акта въз основа на фактическите обстоятелства за издаването му, които са че към 26.03.2018 г. в дружеството не е имало декларирани трудови договори, а не че към датата на издаването на акта 21.06.2018 г. не са били налице основанията на чл. 24, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ, както е приел съдът. Справката на НАП за актуалното състояние на всички трудови договори в дружество "Чън да" ООД е за периода от 01.01.2017 г. до 20.03.2018 г., не обхваща датата 26.03.2018 г., посочена в заповедта. В административното производство не са изяснени фактите и обстоятелствата от значение за случая, с което правата й били нарушени. Не е уведомена за започналото административно производство за отнемане правото на пребиваване в страната. Не е взето предвид, че ще бъде разделена със семейство й- баща, майка, брат и сестра, които пребивават в Р. България, поради което се нарушават основните й човешки права на личен и семеен живот. Административният орган не е отчел обстоятелствата изброени в разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ семейното положение, както и съществуват ли семейни, културни и социални връзки с държавата на произход. Представя копие от италианска карта за пребиваване. Претендира разноски по представен списък - 70 лв. за образуване на делото и 400 лв. за адвокатско възнаграждение. Процесуалният представител на ответната страна поддържа становище за неоснователност на касационната жалба. Представя писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В обжалваната пред съда заповедта е посочено, че по заявление на жалбоподателката за продължаване срока на продължително пребиваване, подадено на 10.11.2017 г. е извършена проверка, като е изискано от ТД на НАП и получен отговор с писмо изх. № 58-00-762/27.3.2018 г., от който е видно, че към 26.3.2018 г. няма декларирани действащи трудови договори на дружеството "Чън да" ЕООД, поради което е направен извод, че са отпаднали условията на чл. 24, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ. Съдът е приел, че жалбоподателката е участвала в различни търговски дружества, поради което е осъществявала търговска дейност и в резултат на търговската дейност са разкривани работни места в тези дружества, като в различни периоди от време не е спазено изискването да са минимум 10, на пълен работен ден, което обстоятелство не се оспорва от жалбоподателката. Процесната заповед обаче е издадена на основание чл. 40, ал. 1 ЗЧРБ- като е прието, че са отпаднали основанията на чл. 24 ЗЧРБ, в случая – на ал. 1, т. 2, за предоставяне право на продължително пребиваване. Жалбоподателката е влязла в РБългария с входна виза тип "D" за продължително пребиваване и по подадено заявление № 126839/10.11.2017 г. е получила разрешение за пребиваване в страната до 26.11.2018 г. на основание чл. 24, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, в качеството й на съдружник в дружеството "Чън да" ЕООД. Съдът е установил, че първоначално към датата на подаване на заявлението за продължително пребиваване, е имала 10 работника на пълен работен ден, а впоследствие, за периода февруари-май 2018 г. броят на работещите е намалял, като през м. май са били 6 работника. Видно от справката на 14.6.2018 г., дружеството "Чън да" ЕООД е сключило още четири трудови договора. Същевременно, видно от протокол от общото събрание на дружеството от 5.6.2018 г., жалбоподателката е прехвърлила дружествените си дялове на трето лице, да се освободи от членство в дружеството, което обстоятелство е вписано на 12.6.2018 г. От 30.5.2018 г. Й. Тинтин е станала съдружник в "ТТ 58" ООД, като дружеството едва към 31.10.2018 г. е изпълнило изискването за минимум 10 заети лица; към 30.6.2018 г. е имало двама работника. С оглед на това съдът е приел, че обжалваният акт е съобразен с материалния закон към датата на постановяването му – 21.6.2018 г. Към посочената дата жалбоподателката е била съдружник единствено в "ТТ 58" ООД, като дружеството е наело само двама работника – продавач-консултанти, поради което са са били налице предпоставките на чл. 40, ал. 1 ЗЧРБ за отнемане на правото на пребиваване в Република България. За неоснователни са приети доводите на жалбоподателката, че семейството й живее на територията на страната предвид нормата на чл. 2, ал. 3 от ЗЧРБ, даващ правна регламентация кои лица следва да се считат като членове на семейство и жалбподателката която е навършила 18 г. не може да се счита за член на семейството на баща си, майка си и малолетните си брат и сестра. Решението е неправилно. В обжалваната пред съда заповед е посочено, че са отпаднали условията по чл. 24, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ поради което на основание чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ във връзка с чл. 39а, т. 1 от същия закон, като е взето предвид, че не е спазена разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ е отнето правото на пребиваване на [гражданка]. Чл. 24, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ предвижда, че разрешение за продължително пребиваване могат да получат чужденци, които притежават виза по чл. 15, ал. 1 и осъществяват търговска дейност в страната по законоустановения ред, като в резултат на тази дейност са разкрити най-малко 10 работни места на пълно работно време за български граждани, поддържани за срока на пребиваването. Ако е подадено заявление за продължаване на правото за постоянно пребиваване, основанието за отказ е по чл. 26, ал. 2 от ЗЧРБ, че не отговаря на условията по чл. 24. В акта си по чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ административният орган не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая, а се е позовал само на обстоятелството, че при извършена проверка от писмо на НАП от 21.03.2018 г., получено на 27.03.2018 г., се установява, че към 26.03.2018 г. се установява, че проверяваното дружество няма декларирани действащи трудови договори и не е посочил други факти и обстоятелства от датата на получаване на правото на постоянно пребиваване до датата на издаване на заповедта 21.6.2018 г. Въз основа на събраните доказателства съдът е направил други фактически констатации. Съдът е установил, че за периода февруари-май 2018 г. броят на работещите е намалял, като през м. май са били 6 работника и видно от справката на 14.6.2018 г., дружеството "Чън да" ЕООД е сключило още четири трудови договора. Съдът е установил още, че 5.6.2018 г., жалбоподателката е прехвърлила дружествените си дялове на трето лице, за да се освободи от членство в дружеството, което обстоятелство е вписано на 12.6.2018 г. и от 30.5.2018 г. Й. Тинтин е станала съдружник в "ТТ 58" ООД. Направил извод, че към 21.6.2018 г. датата на издаване на заповедта "ТТ 58" ООД е имало двама работника и едва към 31.10.2018 г. е изпълнило изискването за минимум 10 заети лица. Следователно съдът е изградил изводите си за законосъобразност на акта въз основа на други фактически обстоятелства и недопустимо е допълнил мотивите на административния орган. Липсват констатации на съда, че към 26.03.2018 г., която дата е посочена в заповедта, не е имало сключен нито един трудов договор, констатациите на съда са, че за периода февруари-май 2018 г. броят на работещите е намалял, като през м. май са били 6 работника и на 14.6.2018 г. /след напускане на жалбоподателката/, дружеството "Чън да" ЕООД е сключило още четири трудови договора. Т. е. констатациите на административния орган, че към 26.03.2018 г. не е имало сключен нито един трудов договор, не са потвърдени от съда, а това е фактическото основание на което е отнето правото на постоянно пребиваване на жалбоподателката. Както е възприел съдът по справката за актуално състояние на действуващите трудови договори към 26.03.2018 г., издадена от НАП, е имало назначени на трудов договор 6 български граждани. Пред съда жалбоподателката е представила доказателства, че е членувала в три търговски дружества за периода. От друга страна, както административният орган, така и съдът не са преценявали обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, който регламентира, че при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. В случая не е отчетена продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Жалбоподателката сочи, че е пристигнала е в страната 18 годишна, през есента на 2013 г., от тогава повече от 5 години законно пребивава в страната, където с помощта на нейните родители, вуйчо и леля развива търговска дейност. В страната е цялото й семейство - родители, брат и сестра, вуйчо и леля. В [държава] е живяла до когато е била 12 годишна, след това до 18 си годишнина е живяла, заедно с родителите си в Република Италия, където има постоянно пребиваване, поради което не може да се приеме наличието на трайна семейна и социална привързаност с държавата по произход - [държава]. С оглед събраните доказателства, се установява, че жалбоподателката е пребивавала повече от 5 години на територията на страната, а преди това също за такъв период е пребивавала в Италия, поради което не се установява съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Не се оспорва, че посочените от нея близки роднини живеят на територията на страната. Правото на личен и семеен живот е по-широко от понятието за член на семейство на чужд гражданин по чл. 2, ал. 3 от ЗЧРБ и в случая ограничаването му не е необходимо за едно демократично общество. С оглед на това настоящата инстанция намира, че обжалваната пред съда заповед се явява незаконосъобразна и следва да се отмени. След като се отменя заповедта за отнемане на право на постоянно пребиваване на жалбоподателката следва да се отмени и заповедта, с която е наложена принудителна административна мярка "връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна".