Решение № 3773 от 7.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА, агенцията), представлявана от изпълнителния директор, чрез главен юрисконсулт П. Петров срещу решение 1308/14.11.2022 година на Административен съд гр. Бургас по адм.д. 838/2022 година, с което съдът е отхвърлил жалбата на агенцията срещу Решение за определяне на финансова корекция МДР-СД-01-49/05.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014г. 2020 г. Претендира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК неправилност на съдебния акт поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Според касатора, първоинстанционният съд е изградил своето решение на база на неправилни правни и фактически изводи, в противоречие на материалния закон. Сочи, че първоинстанционният съд не е обсъдил в решението си приложимостта на Наредбата за посочване на нередности в редакцията й към 2022г., която към момента на извършването не е съществувала. Твърди, че съдът не е обсъдил и основанието за издаване на решението, с което е наложена финансовата корекция. Съдът не съобразил, че смисълът на предоставяне на документ по чл.58, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е именно доказване на липсата на обстоятелствата по чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция. Ответникът по касационната жалба, ръководителят на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г. чрез пълномощник, оспорва същата като неоснователна. В отговор на касационната жалба излага подробни съображения за допустимост и правилност на съдебното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд намира същата за подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт попадащ в приложното поле на чл. 208 АПК. Производството пред Административен съд - Бургас е образувано по жалба на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури срещу решение МДР-СД-01-49/05.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство, с което на ИАРА е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор Д-131 от 11.04.2019 г. по обособена позиция 1 Доставка на нови неупотребявани бързоподвижни моторни превозни средства с висока проходимост 10 (десет) броя, с изпълнител Ауто Франс 3000 ООД. С обжалваното съдебно решение, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон в частта за второто нарушение. Според съда, органът е констатирал нарушения на: 1. Чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, осъществено чрез ограничителен предмет на обществената поръчка, представляващо нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), за която на основание т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция от 5% върху допустимите средства от ЕФСУ по засегнатия договор; 2. Чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП, осъществено чрез сключване на договор без необходимите документи за доказване липса на публични задължения, представляващо нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), за която на основание т.16 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция от 25% върху допустимите средства от ЕФСУ по засегнатия договор. В частта за първото нарушение съдът е приел, че чл.2, ал.1 от ЗОП установява принципи; стандарт, който трябва да бъде спазван. Според съда, органът неправилно е квалифицирал първото нарушение, като единствено е посочил нарушените принципи, без конкретни материалноправни норми на ЗОП, които счита, че са нарушени. Според съда приложение в частта за това нарушение намира и разпоредбата на чл. 46, ал.4 от ЗОП, която давала възможност на възложителя да изисква от участниците да подават оферта за всички/повече обособени позиции. В частта за второто нарушение, съдът е приел, че при липса на представено актуално удостоверение от Столична община за липса на обстоятелствата по чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК, документите от досието на обществената поръчка не могат да се приемат като достатъчни за законосъобразното възлагане на поръчката. Констатираните факти правилно били квалифицирани като нарушение на чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП, представляващо нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), за която законосъобразно на основание т.16 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности била определена финансова корекция от 25% върху допустимите средства от ЕФСУ по засегнатия договор. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационната инстанция приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Страните не спорят по фактите: На 03.10.2018 год., между ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г. и Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, представлявана от изпълнителния директор, е сключен административен договор МДР-ИП-01-97/03.10.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма за морско дело и рибарство 2014-2020г., по процедура чрез директно предоставяне BG14MFOP001-3.001 Контрол и изпълнение, приоритет Насърчаване на изпълнението на ОПОР, по проект BG14MFOP001-3.001-006 Закупуване на транспортни средства за патрулиране, със срок на изпълнение 03.10.2018г. до 02.10.2019г. и максимален размер на безвъзмездната финансова помощ 3 116 416,22лв., от които 90% от Европейски фонд за морско дело и рибарство 2 804 774,60 лв. и 10% от Държавния бюджет на Република България 311 641,62 лв. Същият е изменян с допълнително споразумение МДР-ИП-01-97/29.10.2019г. и допълнително споразумение МДР-ИП-01-97/29.10.2019г. На 18.02.2019 година изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури с Решение РД-92/18.02.2019г. открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на 10 броя високопроходими и 3 броя патрулни автомобнили за нуждите на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури с две обособени позиции: обособена позиция 1: Доставка на 10 броя нови неупотребявани бързоподвижни МПС с висока проходимост и обособена позиция 2 доставка на 3 патрулни автомобила, съгласно изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация. В раздел III, т.2 Прогнозна стойност от публичната покана, възложителят посочва, че Участникът подава оферта и за двете обособени позиции. Офертата на участника не трябва да надхвърля посочения максимален бюджет за обособената позиция или на обществената поръчка като цяло. На дружествата В. Габрово ЕООД, Мото - пфое ЕООД, Ауто франс 3000 ООД и Н ауто София ЕАД са изпратени покани за представяне на оферти за участие в процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, в които е посочена одобрената от възложителя документация за обществената поръчка, прогнозната стойност на поръчката, критериите за възлагане и критериите за подбор на участниците. В резултат на проведената процедура на 11.04.2019 година между Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури и Ауто Франс 3000 ООД е сключен договор за възлагане на обществена поръчка, рег. Д-131. Предмет на договора е доставка на 10 броя автомобили марка Dacia, модел Duster, съгласно техническа спецификация на възложителя Приложение 1 и детайлно описани в техническото и ценово предложение на изпълнителя - Приложение 2 и 3, представляващи неразделна част от договора, на стойност 395 691,95лв. с включен ДДС, съгласно ценовото предложение на изпълнителя. Преди подписване на договора с участника, избран за изпълнител по обособена позиция 1, не е представено актуално удостоверение от общината по седалището на изпълнителя за липсата на обстоятелства по чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК (Столична община). Представеното удостоверение е с дата 07.06.2018 г., а договорът за обществена поръчка е подписан на 11.04.2019 г. Управляващият орган на ПМДР 2014-2020 започва процедура по определяне на финансова корекция. С писмо изх. 13-2492/25.10.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на ПМДР 2014-2020 уведомява бенефициера относно: Определяне на финансова корекция по реда на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициера е предоставена възможност да представи своите възражения в срок от 14-календарни дни, считано от деня следващ деня на получаване на писмото. В указания срок, с кореспонденция в ИСУН 2020, във връзка с писмо с изх. 13-2492/25.10.2021 г. на Ръководителя на УО, бенефициерът представя възражение по направените констатации. С Решение МДР-СД.01-49 от 05.05.2022г., издадено от Заместник-министър на земеделието, храните и горите и ръководител на УО на Програмата за морско дело и рибарство, на основание чл.9, ал.5, чл. 70, ал. 1, т.9, във връзка с чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 ЗУСЕФСУ , е определена финансова корекция на бенефициера в размер на 25 % (двадесет и пет процента) от допустимите средства от ЕСИФ по договор Д-131 от 11.04.2019 г. по обособена позиция 1 Доставка на нови неупотребявани бързоподвижни моторни превозни средства с висока проходимост 10 (десет) броя, с изпълнител Ауто Франс 3000 ООД. Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 11, б. б и т.16, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ , и е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор за изпълнение, като не са приети възраженията на бенефициера. Въз основа на така установената фактическа обстановка, която се явява съответстваща на доказателствата по делото, първоинстанционният съд е направил изводите си от правна страна. Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. По възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт: Касационната инстанция приема за правилен крайният извод на първоинстанционния съд за неправилна правна квалификация на твърдяното от органа първо нарушение, при следните съображения: Предвид поставеното от възложителя изискване, всеки участник да подава задължително оферти и за двете обособени позиции, фактически се обезсмисля разделянето на поръчката на обособени позиции, всяка от които е с различен предмет. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че така изписаното от фактическа страна нарушение неправилно е квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП. Член 2, ал. 1 от ЗОП регламентира принципите, които възложителите трябва да спазват при възлагане на обществените поръчки. В разпоредбата изрично е посочено, че обществените поръчки трябва да съответстват на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално на тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и на произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1) и на свободна конкуренция (т. 2). Правният принцип е утвърдено юридическо начало, което дава насоката на поведение на правните субекти, а правното правило е изрично и официално установено конкретно предписание за поведение. И правният принцип, и правното правило имат нормативна функция (регулативна и защитна), като правният принцип може да действа самостоятелно или в съчетание с правното правило (конкретната разпоредба). Тогава, когато действа съвместно с правното правило, правният принцип подпомага обосноваването на правните последици, а тогава, когато действа самостоятелно неговата роля в областта на правоприлагането е да разрешава конкуренция между различни права, да попълва празноти в правото, да обосновава прилагането му и прочие. Но правните принципи, тъй като не съдържат конкретно правило за поведение, не могат сами по себе си да обосноват нарушение на правно правило (на разпоредба), което нарушение, с оглед на предмета на делото, следва да обоснове елемент на фактическия състав на нередността. Нарушаването на принципите на ЗОП следва да е резултат от конкретно нарушена правна норма, неблагоприятните последици от което нарушение засягат и принципите при възлагане на обществените поръчки. В случая административният орган не е издирил нарушения материален закон, като не е привързал твърдените като нарушени принципи към нарушена материалноправна норма. Касационната инстанция обосновава като неправилни изводите на АС гр. Бургас за приложение към фактите по първото нарушение на чл. 46, ал.4 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 46 ЗОП възлага на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Възможността участниците да подават оферти по няколко обособени позиции, регламентирана в чл. 46, ал.4 ЗОП неправилно се приема от АС гр. Бургас като правна възможност възложителят да задължи участниците да подават оферти едновременно по няколко обособени позиции. Този извод не променя крайният такъв за правилност на съдебния акт като резултат в частта за първото нарушение. В частта за нарушението на чл. 58, ал.1, т.2 от ЗОП касационната инстанция приема изводите на първоинстанционния съд за правилни в тяхната цялост, при следните съображения: Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. В случая представеното от участника удостоверение от общината по седалището на изпълнителя за липса на обстоятелства по чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК е с дата 07.06.2018г., а договорът за обществена поръчка е подписан на 11.04.2019г., като представеното удостоверение предхожда датата на подписване на договора, относимо е към предходната година и не може да се удостовери липсата на задължения към момента на подписване на договора. Правилен е изводът на АС гр. Бургас, че документите, които се представят преди сключването на договора за възлагането на поръчката с цел удостоверяване на отсъствието на задължителните основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 3 и 6 ЗОП, са задължителна част от досието на обществената поръчка. Правната уредба на досието на обществената поръчка се съдържа в глава четиринадесета Досие на обществената поръчка от ЗОП и в глава десета Досие на обществената поръчка от ППЗОП. В чл. 121, ал. 1 ЗОП се предвижда, че възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Информацията в досието на обществената поръчка се организира по начин, който дава възможност за хронологична проследимост на всички действия на отговорните длъжностни лица, във връзка с подготовката, провеждането, приключването и отчитането на изпълнението на обществената поръчка (чл. 98, ал. 2 ППЗОП). Възложителят определя едно или повече длъжностни лица, които организират съдържанието на досието и документират движението на документите, съдържащи се в него (чл. 98, ал. 3 ППЗОП). Възложителят осигурява условия и отговаря за съхранението на досието на обществената поръчка в сроковете по чл. 122 ЗОП (чл. 98, ал. 4 ППЗОП). Съдържанието на досието е регламентирано в чл. 121, ал. 2 ЗОП. Съгласно последната разпоредба досието съдържа всички решения, обявления, документацията и други допълнителни документи, разясненията, поканите, протоколите, окончателните доклади на комисията, офертите или заявленията за участие, доказателства за предприетите действия по чл. 44, ал. 35, описание на причините, поради които се използват други средства за подаване на документи, различни от електронните при електронното подаване, а в случаите на осъществен предварителен контрол и становищата на Агенцията по обществени поръчки и мотивите на възложителя за неприетите препоръки. Досието съдържа договора или рамковото споразумение, както и всички документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане. В ППЗОП допълнително са изброени още документи, които представляват част от досието на обществената поръчка. Съгласно чл. 98, ал. 1, т. 7 ППЗОП досието за всяка обществена поръчка освен документите и информацията по чл. 121, ал. 2 ЗОП включва и документите, представени от определения за изпълнител участник преди сключването на договора. В този смисъл е обоснован изводът, че за избрания изпълнител не е удостоверена в цялост липса на пречките за сключване на договор по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, което обстоятелство правилно е определено като нарушение на чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Така констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередност. Съгласно посочената т. 16, б. а, налице е нередност, когато нарушението води до недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, доколкото изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Правилно е приложена редакцията на подзаконовия нормативен акт към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция. По възражението на касатора в тази насока касационната инстанция намира същото за неоснователно, като посочва решение по дело С-260/14 и С-261/14 на СЕС. Съгласно същото, принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба. В случая, описаните фактически установявания обосновават извод за незаконосъобразно сключен договор с изпълнител, по отношение на който не са доказани обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, чрез представяне на удостоверението по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В обобщение касационната инстанция приема за правилен изводът на АС гр. Бургас, че описаното нарушение в т.1.1.1 от акта не е налице, а констатацията за допуснато нарушение по т. 1.1.2 се потвърждава като обоснована при правилно установена фактическа обстановка и правилно приложение на закона. Липсата на първото нарушение не рефлектира върху законосъобразността на административния акт, тъй като по второто установено нарушение се предвижда в хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ по-висок процентен показател, а именно от 25 %. Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от пълномощника на касационния ответник за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, в полза на Министерството на земеделието следва да бъдат присъдени съдебни разноски за юрисконсулт в размер на 100 лв., на основание чл. 143 АПК, чл.78, ал.8 ГПК, вр. с чл.144 АПК, чл. 37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.