Решение № 15791 от 18.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8903/2020 г.

Решение № 15791 от 18.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8903/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на [община] срещу решение № 1123/1.07.2020 година на Административен съд [населено място] по адм. д. № 370/2020 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение от 24.01.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година" с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – неправилност поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Възраженията на касатора могат да се групират както следва: 1. Излага подробни съображения за липса на нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), които да представляват нередности съгласно дефиницията на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година. Възраженията се покриват с изложените такива пред ръководителя на управляващия орган и първоинстанционния съд подробно в частта за всяко констатирано от органа нарушение. 2. Твърди липса на финансово отражение на нарушенията върху бюджета на общността, поради което отрича да се осъществени нередности, поради липса на елемент от фактическия състав на нередностите. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Ответникът, ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година" изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд [населено място] е образувано по жалба на [община] срещу решение от 24.01.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година" с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за определяне на финансова корекция. За да отхвърли жалбата срещу административния акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Въз основа на анализ на фактите във връзка с посочената от органа правна квалификация на нередностите, съдът е мотивирал осъществяване на нарушенията на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП по отношение на поставен от възложителя, индивидуализиран от органа критерий за подбор; на чл. 70, ал. 4, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващо съставяне на незаконосъобразна методика за оценка на офертите; на чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 116, ал. 5 и чл. 2 от ЗОП, представляващо изменение на сключения договор за възлагане на обществена поръчка без да са налице нормативно регламентираните основания затова. Всяко от нарушенията е възприето като правилно квалифицирано от административния орган като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. На основание Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017г, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания акт, съдът е обосновал правилност на извода на органа за квалифициране на нередностите съответно като такива по т. 11, б. "а", за първите две и по т. 23, б. "а" за третата. При проследяване на определения процентен показател корекция, съдът е приел, че като е поставил процентен показател на посочените правни основания, съответно от 5% финансова корекция за първата нередност, от 5 % финансова корекция за втората нередност, и 10 % финансова корекция за третата нередност, ръководителят на управляващия орган правилно е приложил материалния закон в частта относно квалификацията на нередностите, използвания метод за определяне на финансовата корекция и тежестта на нарушенията. Според съда, правилно, предвид принципа за некумулиране на корекциите по един договор, органът е наложил една корекция в размер на 10 % върху стойността на засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла а чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Тъй като проведената от [община] процедура по реда на ЗОП за услуга с предмет "Изготвяне на актуализация на общинската програма за качество на атмосферния въздух в изпълнение на проект "Актуализация на общинската програма за намаляване на нивата на замърсителите и достигане на утвърдените норми в атмосферния въздух в [община]" е проведена чрез публично състезание с УНП в РОП 00022-2017-005, финализирало с подписване на договор с изпълнител [фирма], засегнатите от нарушенията разходи, касаят допустимите средства от ЕСИФ по този договор от 15.01.2018 година. Въз основа на установената фактическа обстановка, приложение на относимите материалноправни норми и като е съобразил и отговорил на възраженията на жалбоподателя, първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на [община] като неоснователна. Мотивирал е, че обжалвания административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд прави извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. Касаторът не сочи допуснати от административния съд конкретни съществени процесуални нарушения. Възраженията на касатора са обсъдени в контекста на оценката за правилното приложение на материалния закон. Досежно правилното приложение на материалния закон: Въз основа на анализ на доказателствата, АС [населено място] е установил съответстваща им фактическа обстановка, която се споделя от касационната инстанция. Касационната инстанция препраща в частта за фактическите установявания към решението на АС [населено място], като намира, че не следва да пренася фактите в съдебния си акт, като страните не спорят по тях. Правилен е изводът на АС [населено място], че обжалваният административен акт е във валидна писмена форма, издаден е от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. Спорът, поставен пред касационната инстанция, е дали чрез изписаните факти се осъществяват нарушенията на ЗОП, така както са квалифицирани от органа; съответно дали тези нарушения имат характер на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и дали за всяка от тях правилно е определена финансова корекция с оглед наличието или липсата на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността. Относно нарушението на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП: Спорът между страните по този пункт касае поставен от възложителя критерий за подбор, според който участниците следва да разполагат към момента на изпълнението на поръчката с ръководител на екип, който да притежава специфичен опит на ръководна позиция в изпълнението на един проект/договор за услуги за предпроектни проучвания в сектор "Околна среда" и специфичен опит на ръководна позиция в изпълнението на един проект/договор за изготвяне на програма за качество на атмосферния въздух. Ръководителят на управляващия орган, като е анализирал разписаната кумулативност на изискването, и неотносимостта на изискването за опит в първата част, е обосновал ограничителен характер на критерия предвид липсата на привръзка между предмета на поръчката и изискването в частта на опита в услуга/и за предпроектни проучвания в сектор "Околна среда". Според касационната инстанция, първоинстанционният съд правилно изцяло е възприел съображенията на административния орган като правилни и съответстващи на прилагането на материалния закон. Съгласно чл. 59, ал. 2, изр. второто от ЗОП, поставените критерии за подбор трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Тъй като предметът на поръчката е свързан с изготвяне на актуализация на общинската програма за качество на атмосферния въздух, поставеният критерий за подбор, изискващ специфичен опит на ръководителя на проекта на ръководна позиция в изпълнението на един проект/договор за услуги за предпроектни проучвания в сектор "Околна среда" се явява неотносим към предмета на поръчката. Касационният състав при анализ на фактите за това нарушение във връзка с приложената материално-правна квалификация, приема изводът на първоинстанционния съд за осъществяване на нарушението по чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП чрез поставяне на сочения критерий за подбор за правилен. Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт. Касационната инстанция споделя като правилни изводите на АС [населено място] за съответствие на определения показател финансова корекция с тежестта на нарушението и приложената материално-правна норма; както и в частта досежно основата на корекцията. Финансовото отражение правилно е възприето с оглед потенциалната възможност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ да нанесе финансови щети предвид необосновано ограничаващия й ефект. Съгласно чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да постави критерии за подбор по този закон, които необосновано ограничават участие на стопанките субекти в обществените поръчки, като за такива определено се приемат критерии за подбор, които не са свързани с предмета на поръчката. Необосновано ограничителният ефект на нарушението има безспорно потенциално финансово отражение върху разходването на средства от ЕСИФ, чрез които се финансира проекта на възложителя в частта по договора с [фирма]. Относно нарушението на чл. 70, ал. 4, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП: Без да изписва текста на заложената от възложителя Методика за оценка в мотивите на съдебния си акт, касационната инстанция напълно споделя изводите на органа, възприети и от първоинстанционния съд за незаконосъобразност на същата с оглед структурирането й по начин, който оценява пълнотата на изложението и описателния характер на изложението. Съгласно Том II-Техническа спецификация от документацията за поръчката, възложителят изисква в техническото предложение, всеки участник да опише всеки от идентифицираните аспекти и/или събития, заплашващи успешното изпълнение на договора за обществена поръчка, да определи предпоставките, при които може да настъпи дадено събитие и да предложи поне две мерки за предотвратяване на настъпването им и поне две мерки за преодоляване на последиците от сбъдването на съответните събития. Използваната от възложителя Методика за оценка на офертите е изработена въз основа на критерия за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", като комплексната оценка се изчислява по формула, включваща два показателя: П1 – ценови критерий и П2 критерий оценяващ организацията на персонала. Вторият критерий е с два подпоказателя: А и Б. Подпоказател Б е наименуван: "Определяне на аспекти и/или събития, които могат да имат въздействие върху предложената от участника организация на персонала". Видно от текста на Методиката за оценка, точките по скала по този подпоказател, които участникът получава са в зависимост от това дали е описал всички, дефинирани от възложителя аспекти и дали е предложил 2, 3 или 4 мерки за преодоляване на последиците от сбъдването на съответните събития. Правилен е изводът на органа, споделен и от административния съд, че съдържанието на подпоказателя и предвиденият начин за оценка не включват оценка на предложената от участника организация на персонала, а на описанието на задачите и отговорността. Не без значение е и фактът, че организирането на екипа при настъпването и влиянието на съответното събитие не е предмет на оценка. Оценяват се броя на мерките, а не предлаганите конкретни организационни схеми и аспекти. Така изработена, методиката за оценка по сочения показател не дава възможност да се оцени с по-висок брой точки по-добрата организация на персонала, която би могла да доведе до по-качествено изпълнение на предмета на поръчката. Касационният състав при анализ на фактите за това нарушение във връзка с приложената материално-правна квалификация, приема извода на първоинстанционния съд за осъществяване на нарушението по чл. 70, ал. 4, т. 2, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт. Касационната инстанция споделя като правилни изводите на АС [населено място] за съответствие на определения показател финансова корекция с тежестта на нарушението и приложената материално-правна норма; както и в частта досежно основата на корекцията. Финансовото отражение правилно е възприето с оглед потенциалната възможност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ да нанесе финансови щети с оглед ограничаващия й конкуренцията ефект. Всяка незаконосъобразна методика за оценка, каквато се явява процесната оценяваща пълнотата на изложението, а не качеството на изпълнението, има необосновано ограничителен ефект и безспорно потенциално финансово отражение върху разходването на средства от ЕСИФ, чрез които се финансира договора с изпълнителя [фирма]. Относно нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 116, ал. 5 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП: Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 5 от ЗОП (в редакцията му към датата на обявяване на поръчката), договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни, когато се налагат изменения, които не са съществени. Чл. 116, ал. 5 от ЗОП в посочената редакция изброява, кои изменения на договора се считат съществени. В конкретната хипотеза страните не спорят по фактите и същите са отразени в акта на органа и в обжалвания съдебен акт по начин съответстващ на събраните по делото доказателства: Договорът за възлагане на обществената поръчка е сключен на 15.01.2018 година. Предвиденият в раздел втори на Техническата спецификация срок по т. 13 за изготвяне на предварителен вариант на програмата за КАВ е шест месеца, считано от датата на сключване на договора и изтича на 15.06.2018 година. В тази част проектът е изпълнен на 13.07.2018 година. В срок от два месеца от изготвяне на предварителния вариант на програмата се предвижда съгласуване с РИОСВ и заинтересованите лица, и екологични организации. След приключване на съгласувателните процедури, в срок от един месец, следва да се приеме окончателния вариант на програмата, съгласно раздел втори на Техническата спецификация, т. 14. Общият срок за изготвяне на актуализираната програма е 10 месеца, считано от датата на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. Предвид датата на договора за възлагане на поръчката на 15.01.2018 година, срокът за изготвяне на актуализираната програма изтича на 15.10.2018 година. Страните по договора подписват приемно-приемателен протокол от 22.10.2018 година, с който от страна на изпълнителя на представител на възложителя е предадена актуализираната програма. Представените факти сочат на единствения извод за просрочие на изпълнението на задължението по договора със седем дни след уговорения срок 15.10.2018 година. Спорът, който се поставя между страните е в това, дали това просрочие от седем дни представлява нередност по т. 23 "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания акт. Първоинстанционният съд е споделил изцяло съображенията на органа, който е мотивирал: 1. Че забавянето е допуснато без възложителят да наложи предвидена в договора клауза за неустойка; 2. Че процедурите по съгласуване не могат да се третират като непредвидени обстоятелства, които да обосноват забавянето. Касационната инстанция не приема извода на органа, възприет от първоинстанционния съд за съставомерност на нередността по т. 23 "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, при следните изводи от правна страна: Безспорно срокът на изпълнението на договора за възлагане на обществената поръчка е съществен елемент на договор (видно и от изричното изписване на това обстоятелство в колона втора на т. 23, б. "а" от Наредбата за посочване на нередности). Сам по себе обаче този факт не е достатъчен, за да се приеме, че каквото и да било неизпълнение на договора в срок, без значение неговата продължителност и значението на срока в процеса на оценяване на офертите, би могло да се характеризира като съществена промяна на елементите на договора. Съгласно посочената колона втора, съществена промяна на елементите на договора е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Това условие в случая не е нелице: 1. Срокът за изпълнение на договора не е след критериите за подбор по поръчката и не е повлиял върху избора на изпълнител чрез оценяване качеството на офертата. 2. Общият срок за изпълнение на договора е 10 месеца, а закъснението е 7 дни, което спрямо продължителността на общия срок се явява пренебрежимо малко. 3. Характерът на договора чрез допуснатото просрочие от 7 дни не се изменя съществено. 4. Неангажиране на задължението на изпълнителя да заплати неустойка касае неизпълнение на друго задължение на възложителя по договора и не може пряко да рефлектира като обоснове корекция поради нарушение на изпълнителя представляващо забава. Предвид недоказаността на съществен елемент от състава на нередността (а именно, че промяната на елемента на договора прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения), касационната инстанция намира крайният извод на съда и административния орган за осъществяване на нередността по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за неправилен. Тъй като процентният показател корекция за третата нередност е определен на 10 % и той като най-тежък, предвид изискването за некумулиране на размера на корекциите по един договор, е наложен като окончателен и за трите нередности, отпадането на нередността по т. 3, налага отмяната на общия размер корекция за процент над 5 % финансова корекция, каквато е определена за първите две нередности. Предвид гореизложеното, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд мотивира валидност, допустимост и частична правилност на обжалвания съдебен акт. Същият следва да бъде отменен в частта, в която съдът е отхвърлил жалбата на [община] срещу решение от 24.01.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година" с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за определяне на финансова корекция в размер над 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, признати от ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 година" за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по договор с изпълнител [фирма], сключен на 15.01.2018 година, като вместо него се постанови друг съдебен акт, с който се отмени по жалба на [община] решение от 24.01.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година" с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за определяне на финансова корекция в размер над 5 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, признати от ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 година" за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по договор с изпълнител [фирма], сключен на 15.01.2018 година. В останалата част съдебното решение следва да бъде оставено в сила. Като съобрази частичната основателност на касационната жалба, липсата на претенция на касатора за заплащане на разноски по делото, размера на възнаграждението за юрисконсулт на първа инстанция спрямо отменения размер на корекцията за над 5 %, касационният състав намира, че на ответника по касационната жалба, не следва да се присъжда претендирания размер юрисконсултстко възнаграждение за тази инстанция, като решението на АС [населено място] в частта за разноските следва да се остави в сила за цялата сума от 150 лева. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд