Решение № 10053 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10383/2018 г.

Решение № 10053 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10383/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. с пар. 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.). Образувано е по касационна жалба на "Теленор България" ЕАД, срещу Решение № 4219 от 20.06.2018 г. по адм. дело № 3708/2018 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Заповед № 89 от 9.02.2018 г., издадена от председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП). Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на съдебния акт, поради допуснато нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че КЗП не е компетентна и запозната с основни принципи и понятия касаещи роуминг услугите, тъй като за спазването на Регламент (ЕС) № 531/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юни 2012 година относно роуминга в обществени мобилни съобщителни мрежи в рамките на Съюза (Регламент (ЕС) № 513/2012) отговаря Комисията за регулиране на съобщенията (КРС). По тази причина АССГ е следвало да назначи експертиза, ако се е нуждаел от експертно мнение по тези въпроси, а не да дерогира специалния закон – Закона за електронните съобщения (ЗЕС) и Регламент (ЕС) № 513/2012. Счита, че административният съд неправилно е преценил наличието на фактическия състав, описан в материалноправната норма. Не е взел предвид, че клиентът е страна по договор за мобилни услуги, в който няма включено потребление за ползване на услуги в роуминг. Не е съобразил легалната дефиниция на понятието "роуминг" в параграф 1, т. 61 от ЗЕС и принципа "роуминг като у дома" приет с Регламент (ЕС) № 513/2012. Първото изречение на процесното съобщение до потребителя преповтаря принципа на регламента и по никакъв начин не може да се тълкува като неясно и заблуждаващо. Счита, че средният потребител би следвало да знае принципите на регламента и/или разясненията на КРС към потребителите по отношение на роуминга. Изпратеното съобщение до потребителя е информационно и има за цел единствено да напомни на клиента, че роуминг регулацията действа спрямо него. То не съдържа оферта към потребителя за да може да промени икономическото му поведение. Потребителите първо активират роуминг услугите и после получават информационно съобщение в тази връзка, т. е. то не е било повод за действие от страна на потребителя, тъй като икономическото решение за ползване на роуминг вече е било взето. Прави искане решението да бъде отменено и да бъде постановено друго, по съществото на спора, с което да бъде отменена оспорената заповед на председателя на КЗП. Ответникът по касационната жалба – Председателят на Комисия за защита на потребителите не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, имаща право от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С оспореното решение АССГ е отхвърлил жалбата на "Теленор България" ЕАД срещу Заповед № 89 от 9.02.2018 г., издадена от председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1, във връзка с чл. 68в, с чл. 68г, ал. 1, с чл. 68г, ал. 4, с чл. 68е, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), е забранено на "Теленор България" ЕАД да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 вр. с чл. 68г, ал. 4 вр. с ал. 1 ЗЗП, а именно: да не предоставя своевременно съществена информация относно включеното в месечната такса безплатно потребление национални минути и СМС-и, което може да бъде ползвано от потребителя в роуминг, необходима за средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение и по този начин да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от потребителя, което последният не би взел без прилагането на тази търговска практика. За да постанови този резултат съдът е установил от фактическа страна, че административното производство е образувано по повод жалба на потребител с вх. № М-03-303 от 17.8.2017 г. до КЗП – Регионална дирекция - Монтана, Видин, Враца. В жалбата са изложени твърдения, че на 8.07.2017 г., при активиране на роуминг в Италия, потребителят е получил СМС съобщение от "Теленор България" ЕАД, написано на латиница със съдържание: "Ползвате националните си минути и СМС-и в БГ и Зона ЕС. При липса/изчерпване се таксуват по национални цени (към други национални мрежи) според плана Ви". Във връзка с това съобщение, потребителят изпращал от Италия СМС-и до един номер в мрежата на Теленор, като впоследствие установил, че сметката му е нараснала. Във връзка с жалбата са извършени проверки в магазин на "Теленор България" ЕАД в гр. Видин, изискани са издадените на името на потребителя фактура, справка за общо потребление и допълнително споразумение от 30.01.2017 г., като дружеството е представило становище и документи във връзка с проверката. С докладна записка от 29.11.2017 г. главния директор на Главна дирекция "Контрол на пазара" е предложил на КЗП да предприеме мерките предвидени в ЗЗП поради съмнения за прилагана от "Теленор България" ЕАД нелоялна търговска практика. Предложението по докладната записка е разгледано на заседание на КЗП проведено на 14.12.2017 г., на което е взето решение обективирано в Протокол № 36 - т. 9, че "Теленор България" ЕАД е осъществило състава на нелоялната търговска практика по см. на чл. 68е, ал. 2, предл. 2 във връзка с чл. 68г, ал. 4 връзка с, ал. 1 от ЗЗП. Фактическите обстоятелства и мотивите за този извод се съдържат в съставения протокол. На заседание на КЗП проведено на 29.01.2018 г. е взето решение, обективирано в Протокол № 3, т. 13. 1 да се извърши корекция на техническа грешка в нормативното основание на взетото решение по Протокол № 36 от 14.12.2017 г., а именно вместо чл. 68е, ал. 2, предл. 2 ЗЗП, следва да е чл. 68е, ал. 1 от ЗЗП. На основание решението на КЗП и чл. 68л, ал. 1 ЗЗП председателят на КЗП е издал оспорения административен акт. При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган по чл. 68л ЗЗП, в предписаната от закона форма, при спазване на процедурните правила и в съответствие с материалноправните норми и целта на закона. Изложил е, че не се установяват съществени процесуални нарушения в административното производство, спазени са разпоредбите на чл. 26, 34 и 35 АПК, както и на чл. 16, т. 27 от Устройствения правилник на КЗП. Посочил е, че КЗП е действала в рамките на правомощията й регламентирани в ЗЗП - изследвала е относимите факти и обстоятелства по повод жалбата на потребител относно изпратения до него СМС, единствено и само във връзка с въпроса дали "Теленор България" ЕАД е осъществило състава на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП, като по никакъв начин не е иззела правомощия на КРС да следи за спазването на разпоредбите на Регламент (ЕС) № 531/2012. Съобразявайки приложимата правна регламентация в специалния закон, съдът е установил, че фактът на получения СМС и съобразявайки абонаментния си план, който включва "неограничен брой Теленор СМС-и", е мотивирало потребителя, да вземе решение - да изпраща СМС от Италия в мрежата на Теленор, което в противен случай не би взел без използването на търговската практика. Изложил е, че процесният СМС не предоставя информация кои СМС-и са включени в националните СМС-и, и че изпратените СМС-и в мрежата на Теленор не се включват към националните. Съдът е приел тази информация за съществена, тъй като би могла да мотивира потребителя да вземе решение, което не би взел без използването на търговската практика. Посочил е още, че в съдържанието на получения от потребителя СМС думата "национални" е поставена единствено пред думата "минути", но не и пред думата "СМС-и", което също създава объркване относно това за кои СМС-и се отнася, а имено тези в собствената мрежа на Теленор ли или извън собствената мрежа. Съдът е приел, че средният потребител не би могъл да е запознат в детайли със специфичните правила в роуминг комуникацията, респ. с разделението на СМС-и, които са в собствената мрежа на оператора и са наречени с името на оператора - в случая "Теленор СМС- и", и тези извън собствената му мрежа, тоест към други мрежи, наречени "национални". По никакъв начин от съдържанието на СМС-а изпратен до потребителя не става ясно, че включените в абонаментния му план "неограничен брой Теленор СМС-и" не попадат в обхвата на т. нар "национални СМС-и". При тези данни АССГ е приел, че безспорно потребителя е бил въведен в заблуждение. За неоснователно е приел възражението на дружеството-жалбоподател за ограничен обхват на използваното средство за комуникация, а именно че съобщението следва да се събере в 160 символното ограничение на СМС технологията. Посочил е, че съгласно чл. 68е, ал. 1 от ЗЗП следва да се отчете и характера на използваното средство за комуникация, но е приел, че въпреки че се касае за кратко текстово съобщение, това не води непременно до невъзможност за предоставяне на цялата съществена информация. Съдът е посочил, че чрез изпратения до потребителя СМС, "Теленор България" ЕАД не е предоставил съществени параметри на предлаганата услуга в роуминг, което влияе върху търговското решение на потребителя. Посочил е, че безспорно търговецът има правото да информира потребителите за условията на предоставяните от него мобилни услуги с различни средства и способи, но във всички случаи, е задължен да предостави съществената информация за услугата в пълнота, по начин, който позволява вземането на информирано, адекватно решение от средния потребител. Направил е извод, че тези изисквания не са спазени от дружеството-жалбоподател, поради което законосъобразно административният орган е забранил прилагането на нелоялната заблуждаваща търговска практика. Решението е правилно. Съгласно чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Според ал. 4 нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д -68к. Чл. 68е, ал. 1 ЗЗП регламентира, че търговска практика е заблуждаваща и когато от целия фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, следва, че тя не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Определението на "търговска практика" се съдържа в § 13, т. 23 ДР на ЗЗП – това е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. В контекста на посочената правна уредба правилен е изводът на АССГ, че са осъществени материалноправните предпоставки за издаването на процесната заповед за забрана на "Теленор България" ЕАД да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика по чл. 68е, ал. 1 вр. с чл. 68г, ал. 4, във с ал. 1 ЗЗП. От доказателствата по делото е видно, че дружеството не е предоставило съществена информация, касаеща потребителите на роуминг услуги, а именно, че "Теленор СМС-ите" не попадат в обхвата на "националните СМС-и". Както правилно е посочил първоинстанционният съд средният потребител не би могъл да е запознат в детайли със специфичните правила в роуминг комуникацията, респективно с разделението на СМС-и, които са в собствената мрежа на оператора и са наречени с името на оператора и тези извън собствената му мрежа, тоест към други мрежи, наречени национални. Липсата на тази съществена информация, безспорно е въвело в заблуждение потребителя. Дори и да се приеме, че е била налична такава информация в разясненията на КРС, посоченото е неотносимо към поведението на "Теленор България" ЕАД. Неоснователно е възражението, че потребителят е имал нужната информация, предвид сключения с него договор от 30.01.2017 г., в който са включени само СМС-и в мрежата на дружеството (т. нар. "Теленор СМС-и") и който не съдържа включено потребление за ползване на роуминг услуги в държави в Европейския съюз и Европейското икономическо пространство. Видно от датата на договора, същият е сключен преди 15.06.2017 г., след която дата таксуването на ползваните услуги между оператора в Италия и "Теленор България" ЕАД се урежда от Регламент (ЕС) № 513/2012. Логично е потребителят да не е запознат в детайли с регламентацията за "справедливо ползване на роуминг услуги" залегнала в регламента. Именно поради това изискванията за добросъвестност и професионална компетентност са налагали същият да бъде изрично уведомен за разликата в двете категории СМС-и, което в случая не е сторено. Решението за изпращане на СМС-и от потребителя е взето в резултат на изпратеното от дружеството съобщение при пребиваването му в Италия, или с други думи именно, така нареченото от касатора "информационно съобщение", е променило икономическото поведение на потребителя. Няма доказателства и не са изложени твърдения, към датата на издаване на решението на председателя на КЗП търговската практика да е преустановена. Неоснователни са оплакванията за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила с оглед неприлагането на чл. 171, ал. 2 АПК. За съда не съществува задължение да назначава експертиза, когато от наличните доказателства безспорно са установени правнозначимите факти. Неоснователни са и възраженията касаещи компетентността на КЗП. Съгласно чл. 1, ал. 1 ЗЗП този закон урежда защитата на потребителите, правомощията на държавните органи и дейността на сдруженията на потребителите в тази област. Разпоредбата на чл. 165 ЗЗП, урежда статута и компетентността на КЗП и председателя й, а текстовете на чл. 68в – 68л ЗЗП регламентират нелоялните търговски практики и компетентността за установяването и забраната им. Именно КЗП е органът, компетентен да осъществява контрол върху нелоялните търговски практики, свързани с предоставяне на услуги, каквато в случая е роумингът. Предвид изложеното настоящата инстанция счита, че при правилно установена фактическа обстановка, първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното решение, следва да бъде оставено в сила, като валидно допустимо и правилно.