Решение № 5219 от 26.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13113/2016 г.

Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013) държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122

Регламент № 1303/2013 (чл. 70

Регламент № 1083/2006) държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2

Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2

Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. ВВМУ-В. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В случая органът е приел, че при провеждането на ОП е допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм/. Ако е осъществено, това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Органът е заключил, че при провеждане на процедурата по обществената поръчка бенефициерът е утвърдил незаконосъобразна методика за оценка, изразяваща се във въведен критерий, който не е пряко свързан с предмета на обществената поръчка. Посочил е, че методиката на проведената обществена поръчка по ОП2 е неправомерна по отношение на посочения показател "Предложена цена за актуализиране и поддръжка на софтуера за срок от три години след внедряване на лабораторията", тъй като дейност по актуализиране и поддръжка на софтуера за срок от три години не е включена в изискванията към предмета на поръчката, т. е. възложителят е поставил изискване за офериране на цена на дейност, която няма пряко отношение към предмета на поръчката. Съдът споделя констатациите на органа и заключението му от правна страна. Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Чл. 28а ЗОП /отм./ поставя изисквания към критерия за оценка "икономически най-изгодна оферта". Целта е определянето на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена; оценка на характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства и прочие. Въведеното изискване по ОП2 в раздел "Технически спецификации" е "Участникът в ценовата оферта посочва: 2/ Предлагана цена за актуализиране и поддръжка на софтуера за период от три години след внедряване на лабораторията". В раздела "Съдържание на офертата" към участниците е въведено изискване ценовата оферта да е посочена в Плик 3 "Предлагана цена". Но, видно от документацията на обществената поръчка, дейност по актуализиране и поддръжка на софтуера за период от три години след внедряване на лабораторията не е включена в предмета на поръчката - "доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация". Т. е. този критерий няма пряко отношение към качеството на изпълнение на поръчката, поради което и чрез него не може да се постигне определяне на "икономически най-изгодна оферта". Нещо повече, в Техническите спецификации не се посочва цена на офертата. Незаконосъобразността на въведеното изискване се изразява в обстоятелството, че дейност по актуализиране и поддръжка на софтуера за срок от три години след внедряване на лабораторията не е включено в предмета на конкретната поръчка и не е относимо към което и да било от обстоятелствата, визирани в разпоредбата на чл. 28а ЗОП /отм/. В методиката е заложен показател оценка за поддръжка на софтуера в продължение на три години, но такава не е заложена в предмета на поръчката и в самата Техническа спецификация. В нея са посочени гаранционна поддръжка, време за реакция при проблем с оборудването и време за отстраняване на проблем с оборудването. На практика възложителят е въвел в Техническата спецификация по ОП2 нов елемент от предмета на договора, като, от една страна, само е изписал изискване за посочване на цена за актуализиране и поддръжка на софтуера за срок от три години, а от друга, е препратил участника към Ценовата оферта за това посочване. Наличието на това нарушение дава основание за законосъобразност на извода на УО досежно осъществено нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП , което може да се квалифицира като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Определена е финансова корекция в размер на 25% от верифицираните разходи по договора, като органът е съобразил тежестта на нарушението, възраженията на жалбоподателя, прогнозната стойност на поръчката съгласно чл. 45а, ал. 2, т. 2 ЗОП /отм/ и броя на подадените оферти /1 бр./ За да е налице нередност по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2

Регламент № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. Националният законодател е приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз. Наред с това Законът за обществените поръчки въвежда изискванията на правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки - § 58 и § 85 от закона, а в т. 1.1. и т. 1.2.2. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети от Комисията на Европейския съюз с решение от 19.12.2013 г., изрично се сочи, че възложителите от държавите-членки трябва да се съобразяват с правилата за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за обществените поръчки и с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз. Посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Насоките са акт, който установява политиката на Комисията спрямо държавите-членки, като ясно сочат обвързаността на разпоредбите на националния Закон за обществените поръчки с правото на Европейския съюз, а що се отнася до обвързаността на Методологията с правото на Европейския съюз, тя е очевидна. Горното е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз. Налице е нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2

Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Но нормативно предвидената възможност нередността да няма точно финансово изражение не освобождава органа от задължението да мотивира акта си, като обоснове финансовото влияние върху общия бюджет. Финансовото влияние не се презумира, тъй като липсва такава презумпция, въведена с нормативен акт с ранг на закон. Правилен е изводът на органа, че в случая с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Органът е аргументирал финансовото влияние на нарушението чрез възпиращия ефект на незаконосъобразната Методика за оценка по отношение на кандидати, които няма да подадат оферти, разубедени от въведен критерий за оценка на изискване, несвързано с предмета на ОП - "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ДМА по обособени позиции..." Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143

във вр. с чл. 144

Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от Методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. За да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, на която се налага. Основата, върху която органът е определил финансовата корекция от 25%, е стойността на верифицираните разходи по сключения договор с изпълнителя "Нависим" ЕООД. Съдебният състав приема, че така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ урежда обществените отношения, свързани с управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Наред с това дефиницията на "нередност" визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В конкретния случай е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране е 85% от очакваните общи допустими разходи. Останалите средства до 100% от очакваните допустими разходи са собствен принос на жалбоподателя. Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, каквато тя не е - чл. 4

и

от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95. Общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане, не се разглеждат като санкция. Финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства. С оглед на това финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа, като в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Ето защо основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция в размер на 25% по отношение на договора, не е нито неговата стойност, нито стойността на верифицираните разходи, а единствено онази част от последните, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това е така, тъй като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция обаче може да се наложи само върху тази част от тях, която е финансирана от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. В заключение съдът приема, че оспореното писмо на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби досежно констатираната нередност, но в нарушение на материалноправни разпоредби досежно основата, върху която е определена финансовата корекция от 25%. По тези съображения съдът следва да отмени оспорения акт в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена като верифицираните разходи по сключения договор след проведена обществена поръчка по ЗОП № 1782/3.06.2014 г. с изпълнител "Нависим" ЕООД. В тази част преписката следва да бъде изпратена на органа за ново произнасяне и законосъобразно определяне на основата, върху която се налага корекцията. С оглед на изхода на правния спор и своевременно направеното от жалбоподателя искане за разноски, предвид представените по делото доказателства за реализирането им, съдът следва да осъди Министерството на икономиката да заплати на ВВМУ "Н. Й. Вапцаров" - В. половината от направените по делото разноски - в размер на 1114,50 лв. На ответника също се дължат разноски по делото, съобразно направената претенция и изхода на делото. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25 от Наредбата на заплащането на правната помощ, съдът определя като съответстващо на фактическата и правната сложност на делото възнаграждение за юрисконсулт в размер на 150 лв. Воден от горното, Върховният административен съд