Определение № 274 от 28.05.2020 г. на ВКС по гр. д. № 341/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Производството e образувано по касационна жалба на Д. Л. Л. срещу въззивно решение № 261 от 09.07.2019 г. по гр. д. № 272 /2019 г. на Софийски окръжен съд, с което е отменено първоинстанционното решение в частта, с която Д. Л. е осъден да премахне един клон от орехово дърво, разположен на височината на комина до 50 сантиметра. над къщата, находяща се в съседен на неговия имот, по плана на [населено място], на който ползватели са М. К. Д. и П. С. Д., както и в частта, с която първоинстанционният съд е отхвърлил иска за премахване на останалата част от процесното орехово дърво, като вместо това е постановено друго, с което въззивният съд е осъдил Д. Л. Л. да преустанови неоснователните си действия, с които пречи на ищците М. К. Д. и П. С. Д. да упражняват правото си на ползване върху дворно място, индивидуализирано в решението, като премахне намиращото се в собствения му недвижим имот орехово дърво, посадено при несъобразяване на предвидените в чл.52 ЗС отстояния. Ответниците по жалбата П. С. Д. и М. К. Д. твърдят в отговор, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване. Претендират съдебно – деловодни разноски. Жалбата е допустима, тъй като е обжалвано въззивно решение по негаторен иск, за който не съществува ограничение за касационно обжалване по чл.280, ал.3 ГПК (предишна чл.280,ал.2 ГПК преди изменението с ДВ бр. 86 от 2017 г.). За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че засаждането на дървесни видове в нарушение на нормативно предвидените отстояния винаги представлява неоснователно действие, с което се пречи на упражняването на правото на собственост, поради което същите подлежат на премахване. По отношение на ореховите дървета следва да се прилага специален режим, установен за тях с разпоредбата на чл.34,ал.1 от З.. Редът за тяхното отсичане е регламентиран в чл.10 и чл.11 от Наредба № 1 по опазването на селскостопанско имущество, издадена от министъра на земеделието. Съгласно цитираните норми исковете по чл.109 вр. чл.52 ЗС, отнасящи се до дървесни видове, за които има установен режим на особена закрила, могат да бъдат уважени само ако е дадено писмено разрешение за премахването им от съответния административен орган. По делото е установено, че ореховото дърво е засадено в нарушение на минималните отстояния и подлежи на премахване, тъй като е дадено писмено разрешение за премахването му от съответния административен орган по чл.34,ал.1 З. вр. чл.10 и чл.11 от Наредба № 1. Процесното дърво е с височина над 15 метра и подлежи на премахване, тъй като според приетата по делото експертиза то се намира в имота на ответника на отстояние около 1.70 м. от оградата, с което е нарушена разпоредбата на чл. 52 ЗС, според която не се позволява да се засаждат дървета до имота на разстояние, по-малко от 3 метра за високите дървета (над 5 метра). Короната на дървото се намира непосредствено над покрива на сградата на ищците и създава опасност за нарушаване на неговата цялост, както от пожар при ползването на комина, натрупаното значително количество шума от ореха води до невъзможност за функциониране на отводнителната система на улуците, а кореновата система може да засегне фундамента на най-близката стена на сградата. Във връзка с доводите в касационната жалба за неправилност на въззивното решение поради процесуални нарушения – че в първоинстанционното производство по отношение на ответника (касационен жалбоподател в настоящото производство) неправилно е приложена разпоредбата на чл.47 ГПК и незаконосъобразно му е назначен особен представител, вместо да бъде призоваван от постоянния или настоящия си адреси съгласно чл.38 ГПК, които е следвало да бъдат издирени, в изложението си за допускане на касационно обжалване във връзка със същите доводи и твърдение, че в конкретния случай изобщо не са предприемани опити за връчване нито на постоянния, нито на настоящия адрес на ответника, жалбоподателят извежда процесуално-правния въпрос: дали призоваването (на ответника) се извършва по реда, отразен в чл.38 ГПК, в точно определена поредност и по начин, посочен в чл.47 ГПК, за който твърди, че е разрешен в противоречие с решение № 104 от 23.11.2016 г. по гр. д. № 2884 /2016 г., ВКС, IІ г.о., определение № 458 от 30.12.2008 г. по ч.гр.д. № 2357 /2008 г. на ВКС, на т.4 от ТР № 2 /28.06.2015 г. по т.д. № 2 /2013 г., Въпросът не е обуславящ. Въззивният съд не е разглеждал въпроса за редовността на призоваването на ответника в първоинстанционното производство и за законосъобразността на назначаването на особения представител на ответника и не е следвало да го разглежда, тъй като не е бил сезиран с такива доводи за неправилност на първоинстанционното решение. Такъв довод се е съдържал в подадената от упълномощения от Д. Л. процесуален представител адв. Т. М. въззивна жалба (л.213 по гр.д. № 594 /2016 г. на РС Своге), която е била върната с определение № 246 /13.03.2018 г. (л.218 по делото) на основание чл.262,ал.2,т.2 ГПК поради неотстраняване на нередовности в определения от съда срок след дадени указания за това. Това определение (с характер на разпореждане) е съобщено на ответника Д. Л. чрез упълномощения от него след постановяването на първоинстанционното решение процесуален представител адв. Т. М., посочен като съдебен адресат, на 20.03.2019 г., не е обжалвано и е влязло в сила. Също така Д. Л. не е подал отговор на въззивната жалба на ищците и не е изразил становище по нейната основателност. Във въззивното производство Д. Л. е бил представляван от упълномощения от него процесуален представител адв. Т. М., посочен като съдебен адресат. Въззивният съд няма задължения служебно да проверява редовността и законосъобразността на призоваването на ответника в първоинстанционното производство, нито назначаването на особен представител. Към това само за пълнота може да се добави и че твърденията, на които са основани доводите и правните въпроси, не съответстват на приложените по първоинстанционното дело документи: след като ответникът не е намерен на посочените от ищците адреси, първоинстанционният съд е изискал по реда на Наредба № 14 /29.03.2018 г. справка за постоянния и настоящия адрес на ответника Д. Л. (л.96 и л.111 по гр.д. № 594 /2016 г. на РС Своге), който е един и същ (регистриран през 2013 г.) и е изпратил призовки на този адрес за съдебни заседания на 24.04. и 12.06.2018 г.; съдът е поискал справка от НОИ за регистриран трудов договор и е получил отговор, че такъв не е регистриран (л. 132-134). Поради изложеното, настоящият състав приема, че не е осъществено основание по чл.280,ал.1 ГПК за допускане на обжалваното въззивно решение до касационно обжалване. С оглед изхода от това производство жалбоподателят няма право на разноски, а искането на насрещните страни за заплащане на направените разноски за процесуално представителство в касационното производство за сумата 1 000 лева съгласно представен списък за разноски е основателно и доказано с представения договор за правна защита и съдействие от 14.01.2020 г. (л. 21 от касационно дело), в който е отразено уговарянето и заплащането на сумата. Воден от изложеното съдът