Решение № 15306 от 13.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10997/2017 г.

Решение № 15306 от 13.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10997/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на община П. срещу решение № 5123 от 03.08.2017 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 3248/2017 г., с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение № ФК - 2017 - 50/09.03.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление" при Министерски съвет. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Приема за неправилен извода на първоинстанционния съд, че Единният европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/ се прилага в процедури по чл. 20, ал. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Твърди, че същият е приложим единствено в процедури по чл. 18, ал. 1 ЗОП. Претендира нищожност и недопустимост на обжалвания съдебен акт, без да мотивира основания в тази насока. Прави искане за отмяна на съдебното решение на АССГ и постановяване на друго, с което да се отмени Решение № ФК - 2017 - 50/09.03.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление", при условията на евентуалност - да се върне делото на друг състав на АССГ за ново разглеждане. Ответникът по касационната жалба, Ръководителят на Управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление" изразява становище за неоснователност. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд приема същата за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Производството пред АССГ е образувано по жалба на община П. срещу Решение № ФК - 2017 - 50/09.03.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление", с което на общината е наложена финансова корекция за нарушение на чл. 67, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 от същия н. а., представляващо нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. в размер на 5 % върху изразходваните средства - допустими разходи по засегнатия договор, сключен с ЕТ "КРАКРА СОФТ - НАЧКО БОЖКОВ". С обжалваното съдебно решение, съдът въз основа на установената по спора фактическа обстановка, е отхвърлил жалбата на общината като неоснователна, като от правна страна е обосновал законосъобразност на решението на управляващия орган на всички основания по чл. 146 АПК. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Искането за нищожност и недопустимост на съдебния акт е общо и не се основава на конкретни възражения. Касаторът релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения, без да посочва такива. При извършена проверка, касационният състав установи, че производството пред АССГ е образувано по редовна и допустима жалба на община П. срещу Решение № ФК - 2017 - 50/09.03.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление". Страните са редовно уведомени за датата на съдебното заседание. Съдът е разпределил тежестта на доказване. Дадена е възможност за представяне на доказателствени средства в процеса. Представената административна преписка е приета като доказателство по делото. Въз основа на анализ на доказателствата, съдът е установил фактическа обстановка, която се явява съответстваща. Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт: Страните не спорят по фактите, като същите са правилно установени от АССГ въз основа на анализ на относимите, допустими и необходими доказателствени средства. О. П. е страна по Договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Добро управление" № BG 05 SF OP 001 - 4.001 - 0009 - С 01/23.02.2016 г., при наименование на проекта: "Функциониране на Областен информационен център - П.". Като страна по този договор, тя е възложител на обществена поръчка, проведена по реда на глава двадесет и шеста "Събиране на оферти с обява", по чл. 20, ал. 3 ЗОП, с предмет: "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за Областен информационен център - П.". Като изпълнител на поръчката е избран ЕТ "КРАКРА СОФТ - НАЧКО БОЖКОВ", с когото е подписан договор № 13/12.01.2017 г. Във връзка с извършена проверка от УО на ОПДУ, при провеждането на посочената по-горе обществена поръчка са констатирани нарушения, за които бенефициерът е уведомен с писмо от 07.02.2017 г. В дадения му срок за възражения, последният не отговаря. С обжалваното Решение № ФК - 2017 - 50/09.03.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление", на община П. е наложена финансова корекция за нарушение на чл. 67, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 от същия н. а., представляващо нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. , в размер на 5 % върху изразходваните средства - допустими разходи по засегнатия договор, сключен с ЕТ "КРАКРА СОФТ - НАЧКО БОЖКОВ". Така установената от АССГ фактическа обстановка се споделя изцяло от касационния състав. Между страните няма спор, че обжалваното пред АССГ решение е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Същото е издадено от компетентен орган съгласно Заповед № Р - 39/20.02.2017 г. на Министър - председателя на Р. Б., във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Спорът между страните касае приложението на материалния закон: Оспореният акт на УО е акт за налагане на финансова корекция по основание и размер. Проверката на съда досежно правилното приложение на материалния закон от УО обхваща проверка досежно елементите от фактическия състав на нередността, представляваща основание за определяне на финансова корекция. Чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. дава легална дефиниция на понятието "нередност". "Нередността" по смисъла на тази разпоредба е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Касационният състав споделя извода на АССГ, че от доказателствата е установено, че нарушението съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. Изписаната от УО от фактическа страна установеност досежно нарушение на чл. 67, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП правилно е квалифицирана от УО, и приета за съставомерна от АССГ като нарушение на посочените разпоредби. Правилен е извода на АССГ, че така констатираното нарушение на ЗОП представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. При приложението на Методологията правилно нередността е квалифицирана по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от същата. Неоснователно е оплакването в жалбата, че със заложеното изискване в документацията на обществената поръчка освен декларация на доставките, еднаква или сходна с предмета на поръчката, изпълнена през последните три години, да бъдат представени и доказателства за извършената доставка под формата на удостоверение, издадено от получателя или друг компетентен орган, възложителят не е поставил към всички участници изискване, което е в нарушение на чл. 67, ал. 6 от ЗОП. По същината си това изискване правилно е квалифицирано от органа и съдебния състав, като нарушение на чл. 67, ал. 6 ЗОП. Нарушението на чл. 67, ал. 6 ЗОП е ограничително спрямо икономическите субекти - потенциални участници в обществената поръчка. Тези документи следва да се представят към датата на сключване на договора, но изискването им към датата на подаване на документите е неоправдано, противоречащо на чл. 67, ал. 6 от ЗОП. Правилен е извода на АССГ, че от значение в случая е възможността за участие на най-широк кръг участници, защото по този начин се гарантира постигането на икономически най-изгодната оферта. Неоснователни са доводите на касатора за неприложимост на изискването на чл. 67, ал. 6 към процедурите по Глава 26 ЗОП - нормата на чл. 195 ЗОП препраща за неуредените случаи към глава първа и втора от закона, в която се намира и разпоредбата на чл. 67, ал. 6 от ЗОП. Досежно възражението за недопускане на дискриминация, следва да се има предвид, че т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията говори за неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор. В случая поставеният критерий е неправомерен, като поставен в нарушение на чл. 67, ал. 6 ЗОП. Досежно фактическия състав на нередността, касаещ финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността, съставът не споделя възражението на касатора. Изрично в решението на УО в случая е изписано, че обоснованото нарушение има финансово отражение върху бюджета на общността. За допуснатото от бенефициера нарушение на ЗОП не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция правилно е определен чрез процентен показател, установен в Методологията . Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че националното законодателство и Правото на ЕС, респективно Регламент № 1303/2013 г., не поставят изрично изискване за наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение (чл. 2