Решение № 6571 от 20.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3063/2009 г.

Решение № 6571 от 20.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3063/2009 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 43, ал. 1 от ЗЗК , образувано по жалба на "ОК Суперлукс" ООД, гр. София, представлявано от управителя Яне Янков, срещу решение № 1089/02.12.2008 г. по преписка № КЗК-539/11.09.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което на основание чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗЗК на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 150 000 лв. за извършено нарушение на чл. 33, ал. 2, във връзка с чл. 30 от ЗЗК и е постановено прекратяване на нарушението. Съображения се излагат в жалбата и в писмени бележки. Процесуалният представител на Комисията за защита на конкуренцията счита жалбата за неоснователна, представя писмени становища. Претендира юрисконсултско възнаграждение в становището представено в съдебно заседание. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 43, ал. 1 ЗЗК , на 5.01.2009 г., първия работен ден след изтичането на срока, при връчено съобщение за решението на 19.12.2008 г. Разгледана по същество е неоснователна. Чл. 30 от ЗЗК съдържа обща забрана за нелоялна конкуренция, като забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Съгласно чл. 33, ал. 2 ЗЗК , забранява се използването на фирма, марки или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на клиентите. В случая комисията обосновано е приела, че е налице хипотезата на чл. 33, ал. 2 ЗЗК и е направила законосъобразни правни изводи при изяснени фактически обстоятелства в административното производство. Правилни са констатациите на комисията, че"О'Кей Супертранс" АД е превозвач по смисъла на Закона за автомобилните превози и Наредба № 34/6.12.1999 г. за таксиметров превоз на пътници, след като притежава Удостоверение № 06712/23.08.2005 г., издадено от изпълнителна агенция "Автомобилна администрация" към Министерството на транспорта и съобщенията, със списък на автомобилите, с които дружеството ще извършва таксиметров превоз, издадено при предвиден разрешителен режим, на каквото основание и жалбоподателя осъществява таксиметров превоз на пътници. Установено е, че дружеството е регистрирало две марки : словна марка "О'К СУПЕРТРАНС" с транслитерация, с регистров № 59340 и срок на действие 25.09.2017 г. и комбинирана марка с регистров № 65351 и срок на действие 28.06.2010 г., със защитени цветове - жълт, син, телефонен номер 973 21 21 и промишлен дизайн "Рекламна светлинна конструкция с регистров № 3964 и срок на закрила 20.10.2010 г. "О'Кей Супертранс" АД поставя върху преден (заден капак, както и на двете предни врати рекламното си лого, което е комбинирана марка регистров № 65351. Правилни са изводите на комисията, че дружествата са предприятия по смисъла на § 1, т. 1 от ЗЗК, осъществяващи конкурентна дейност. "ОК -Суперлукс" ООД извършва аналогична услуга -таксиметров превоз на пътници на територията на гр. София, съгласно удостоверение за извършване на таксиметров превоз № 09229 от 28.12.2007 г. и няма заявени (регистрирани обекти на правна защита в Патентното ведомство. "ОК - Суперлукс" ООД поставя върху преден) заден капак, както и на двете предни врати на автомобилите рекламно лого. За да приеме, че е налице нарушение на чл. 33, ал. 2 ЗЗК , комисията е сравнила цялостния външен вид на рекламното лого, на "О'Кей Супертранс" АД и на "ОК-Суперлукс" ООД и е установила следните прилики : "ОК" е изписано по еднакъв начин с големи сини букви, използвани са еднакви нюанси на цветовете - син и жълт, с печатни букви, с еднакъв шрифт и цвят са изписани фирмените наименования "Супертранс" и "Суперлукс", разположени в син правоъгълник със същия цвят в средата на предния капак, рекламното лого е позиционирано по един и същ начин на предния капак, под надписа "ОК" са изписани телефонните номера -Х732121 и Х 732121, съответно "О'Кей Супертранс" АД и "ОК -Суперлукс" ООД. Основателни са оплакванията на молителя пред КЗК, че логото на"ОК - Суперлукс" ООД копира почти напълно цветовете и графически марката на "О'Кей Супертранс" АД. В рекламния стикер е посочен и номер за телефонна връзка на мобилен оператор 0898-73-21-21, като първите три цифри са с минимален, незабележим за потребителите шрифт, което създава оптическа измама за клиентите в това, че се предлага услуга от името на "О'Кей Супертранс" АД. Неоснователни доводите на жалбоподателя, че "О'Кей Супертранс" АД, не извършва таксиметров превоз на пътници и осъществява нелегитимна дейност, което се поддържало и в производството пред комисията. Неоснователни са възраженията в жалбата, че не са налице конкурентни отношения между страните по спора и че "О'Кей Супертранс" АД не извършва таксиметров превоз на пътници, тъй като приложения към удостоверението за регистрация списък е за автомобили с които възнамерява да извършва превоз на пътници, а превозвач е ЕТ "Ники - Николина Цветкова", с която е сключен франчайз договор. Договорът касае правоотношения на страна по спора с трето лице и има действие между страните по договора, поради което жалбоподателят не може да черпи права от него. Молителят в производство пред комисията притежава търговското име, фирмения знак и дизайна за означение на телефонните номера за връзка с централния диспечерски пункт, както и удостоверение за регистрация. От значение е, че удостоверението за извършване на таксиметров превоз от изпълнителна агенция "Автомобилна администрация" към Министерството на транспорта и съобщенията, е издадено на "О'Кей Супертранс" АД и вътрешните му отношения с други фирми не касаят жалбоподателя. Неотносими са представените в съдебното производство писмени доказателства - касови бонове за установяване, че насрещната страна извършва нерегламентирани превози. Относно доводите в жалбата следва да се има предвид, че защитените цветове са цветовете на логото, а не жълтия цвят в който са боядисани таксиметровите автомобили. Неотносими са доводите в жалбата за разминаване между наименованието на дружеството и регистрираната комбинирана марка, от значение в случая регистрираната марка, (право на дружеството е да регистрира марка с определен словесен израз), както и че рекламното лого на жалбоподателя е изписано по начин, идентичен с наименованието на дружеството, вписано в търговския регистър и че други фирми на територията на софийска община ползват съкращението "ОК". Използването на марка или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица, е елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК, поради което установяването му е от компетентността на КЗК и доводите на жалбоподателя в тази насока са неоснователни. Противно на твърденията в жалбата, доказателствата по преписката са, че водачите извършват таксиметров превоз на пътници от името на регистрирания превозвач "О'Кей Супертранс" АД. Списъкът на автомобилите, с които ще извършва таксиметров превоз, е част от удостоверението на "О'Кей Супертранс" АД за извършване на таксиметров превоз. Без значение е обстоятелството, че стикерите на автомобилите на "ОК-Суперлукс" ООД са съгласувани с изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", това не означава, че не имитират стикерите на "О'Кей Супертранс" АД. В жалбата до съда се посочва, че мобилният телефон, посочен в рекламния стикер е единствено за похвали и оплаквания на потребителите, а не се използва за предоставяне на услугата посредством повикване, тъй като "ОК-Суперлукс" ООД не предоставя такъв вид услуга, което обстоятелство доказва, че изписването на телефонния номер се използва за привличане на клиенти на"О'Кей Супертранс" АД, който е популяризирал телефонния номер, изписан с едри букви, а не за повикване от потребители. Обосновани са изводите на комисията, че действията на "ОК-Суперлукс" ООД относно избора на близко по звучене наименование и рекламно лого в същата цветова гама, което съдържа и посочване на телефонен номер съдържащ числата х732121, идентифициращи "О'Кей Супертранс" АД, създават опасност от увреждане на интересите му като конкурент и въвеждат в заблуждение потребителя относно идентификацията на предлагащия услугата. Логото на "О'Кей Супертранс" АД е защитено като словна марка и като част от комбинирана такава и неговото име е утвърдено и наложено на съответния пазар с рекламното лого, което използва, в съответните защитени цветове син, жълт и червен, с телефонен номер за повикване 973 21 21. От м. юни 2000 г. посоченото лого, като част от комбинирана марка, регистрирана на 28.06.2008 г. се ползва с предвидената от ЗМГО правна защита. Потребителите възприемат комбинираната марка цялостно, като общо впечатление, с оглед на което е реална възможността за въвеждане в заблуждение, с оглед наличието на сходство в рекламното лого, което е идентично по отношение на цветовото решение, начинът на изписване и позициониране. Словните елементи на логото на двете дружества, представляващи и тяхно наименование са с фонетично и визуално сходство. Налице е имитация на наложилото се на пазара рекламно лого на "О'Кей Супертранс" АД. Установено е, че автомобилите идентифициращи се с марката "О'Кей Супертранс" АД извършват услугата по единна тарифа, докато тарифите предлагани от водачите на "ОК-Суперлукс" ООД са различни, видно от снимковия материал, включително 2, 59 лв. дневна тарифа и 3,59 лв. нощна тарифа. Създава се погрешно впечатление и по отношение на предлаганите тарифи за таксиметров превоз, потребители очакват услугата да бъде извършена от всички автомобили, идентифициращи се с марката по единна тарифа, а тарифите предлагани от превозвачите на "ОК-Суперлукс" ООД са различни за всеки автомобил. Налице е действие при осъществяване на стопанската дейност, в противоречие с добросъвестната търговска практика, което уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Неоснователни са доводите за нарушение на административнопроизводствените правила от комисията, срокът за провеждане на разследването от комисията е инструктивен, на страните в производството е дадена възможност за представяне на доказателства. Няма спор относно външния вид на стикерите и колите и установените прилики. Труднозабележимите разлики, на които се позовава жалбоподателя, не водят до извода за липса на имитация. Основните елементи на стикерите са цветовете и съчетанието на цветове, словните и цифрови елементи и начина на изписването им, които имат идентична визия. Правилно е определен размера на имуществената санкция, съгласно Методиката за определяне на имуществените санкции и глоби . Отчетено е обстоятелството, че нарушението е осъществявано през период от достатъчно дълъг период от време една година, който е може да причини изменение на конкурентната среда на територията на гр. София с население от около 2 милиона и е с висока степен обществена опасност, че дружеството е продължило да извършва нарушението в хода на административното производство пред КЗК и е препятствало събирането на доказателства по преписката с наложена глоба, поради което е определена имуществена санкция в среден размер, с оглед постигане на преследваните от закона цели - справедливо наказание на нарушителя и възпиране на останалите предприятия от нарушения. Съдът намира, че наложената имуществена санкция, съобразно чл. 59, ал. 1 ЗЗК, е справедлива по размер, поради което е неоснователно искането за намаляването й. Неоснователни са доводи за нарушение на материалния закон, след като новият ЗЗК е влязъл в сила от деня в който е постановено атакуваното решение на КЗК от 02.12.2008 г. по отменения закон. Съгласно § 6, ал. 1 от ДР на ЗЗК, заварените при влизането в сила на закона незавършени производства по преписки пред КЗК се приключват по досегашния ред. С оглед разпоредбата на пар. 6, ал. 2 от ДР на ЗЗК, релевантен е момента на постъпването на молбата пред КЗК, а не датата на постановяване на решението. Не е налице по-благоприятен закон, тъй като санкциите по чл. 100 ЗЗК не са определени по размер. Наложената санкция е съобразена с методиката за определяне на имуществените санкции и глоби по ЗЗК, според която горния праг на имуществените санкции е в размер до 10 на сто от общия оборот на предходната финансова година на предприятието, което правило е предвидено в чл. 100 от действащия ЗЗК. Подадената жалба следва да се отхвърли като неоснователна, а на ответната комисия да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 143, ал. 4 АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, чл. 8 и чл. 7, ал. 1 т. 4 от Наредба за минималните размери на адвокатските възнаграждения. № 1 от 9.07.2004 г. Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение