Решение № 11421 от 29.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6773/2017 г.

Решение № 11421 от 29.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6773/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Найс 2002" ЕООД със седалище в гр. С.. Жалбата е против решение № 473 от 04.05.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-169/2017 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Найс 2002" ЕООД срещу решение № Р-42 от 16.01.2017 г. на ректора на Медицински университет - П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на материали и консумативи за учебна и научна дейност за нуждите на факултети, катедри и Медицински колеж на Медицински университет - П.", в частта по Обособени позиции № № 1, 2, 6, 7, 8 и 9. В касационната жалба са изложени подробно доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо него да бъде постановено друго решение, с което процедурата да бъде върната на възложителя за продължаване от последното законосъобразно действие и да бъдат дадени задължителни указания на възложителя по хода на процедурата. Ответникът ректорът на Медицински университет - П., с представено писмено становище и в съдебно заседание чрез процесуалния си представители Б. Л., излага доводи за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение. О. К. за защита на конкуренцията и заинтересованите страни "Булад - Дент" ООД, ЕТ "Д.-К. К. Думанов" и "Дентаком" ООД, редовно призовани, не се представляват и не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-169/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Найс 2002" ЕООД срещу решение № Р-42 от 16.01.2017 г. на ректора на Медицински университет - П.. С него на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на материали и консумативи за учебна и научна дейност за нуждите на факултети, катедри и Медицински колеж на Медицински университет - П.". Решението на възложителя е обжалвано в частта по Обособени позиции (ОП) № № 1, 2, 6, 7, 8 и 9. По тях класирани на първо място и определени за изпълнител на обществената поръчка са заинтересованите страни "Дентаком" ООД /за ОП № 1 и ОП № 8/, ЕТ "Д.-К. К. Думанов" /за ОП № 2/ и "Булад - Дент" ООД /за ОП № 6, ОП № 7 и ОП № 9/. По всички тези обособени позиции касационният жалбоподател "Найс 2002" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП . С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Найс 2002" ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП . За обособена позиция № 1 "Инструменти за многократно използване и периферия" техническото оборудване на жалбоподателят за номенклатурни редове № 49, 50, 69 и 70 въобще не е отговаряло на изискванията на възложителя. И при оперативна самостоятелност оценителната комисия е преценила, че е безпредметно да иска разяснения от участника на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП . За обособена позиция № 2 "Обтуровъчни материали и помощни средства свързани с тях", за номенклатурен ред № 6 помощната комисия на възложителя правилно била преценила след извършена проверка по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП , че предложения от участника продукт ще е с изтекъл срок на годност към момента на сключване на договора за обществена поръчка. За обособена позиция № 6 "Хирургични консумативи", за номенклатурен ред № 32 също правилно след проверка по чл. 68, ал. 11 от ЗОП било установено, че предложения продукт не се произвежда от посочения в офертата производител. За обособена позиция № 7 "Борери и фрези" - номенклатурни редове № 342 и № 343 и обособена позиция № 9 "Отпечатъчни материали, пластмаси, метали за леене и помощни средства свързани с тях. Зъболекарски и зъботехнически консумативи" - номенклатурен ред № 83, жалбоподателят след поискване от страна на оценителната комисия не представил мостри на предложените от него продукти. Затова правилно бил отстранен и по тези две обособени позиции. А по обособена позиция № 8 "Ендодонтски инструменти и материали" - номенклатурен ред № 6 участникът също не е отговарял на заложеното техническо условие на възложителя, тъй като предложения продукт /игли/ били в опаковка от 5 бр., а не от по 6 бр., както е изискал възложителят. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е била проведена при действието на Закона за обществените поръчки, обнародван в ДВ бр. 28 от 2004 г., отменен с § 4 от действащия към настоящия момент Закона за обществените поръчки - в сила от 15.04.2016 г. Затова и на основание § 18 от Закона за обществените поръчки приложими при провеждане на процесната процедура са била само разпоредбите на отменения ЗОП. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Чл. 54, ал. 1 ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. Неоснователно е оплакването на касатора за допуснато съществено на нарушение на процесуалните правила, изразяващо в неразглеждане и необсъждане оплакването му до КЗК. А именно - че в административното производство е допуснато нарушение, изразяващо се в разглеждане предложенията на участниците на 20.12.2016 г. без да е имало волеизявление от всички участници за потвърждаване на офертите и за удължаване срока им на валидност. Действително такова възражение е било направено в жалбата до КЗК, която е била длъжна да го разгледа. Допуснатото нарушение на процесуалните правила от КЗК обаче не е съществено, тъй като не се отразява на обжалваното решение като краен резултат. От данните по делото се установява, че при началото от работата на оценителната комисия на 20.12.16 г. участниците не са били подали декларации по чл. 58, ал. 3 ЗОП , с които да удължат срока на валидност на офертите си. Това нарушение на административнопроизводствените правила обаче би било съществено само ако те не са удължили срока на валидност на офертите си. В този случай според чл. 58, ал. 3, изр. 2 ЗОП те би следвало да се отстранят от участие. Тогава ако те въпреки това са определени за изпълнител, нарушението би било съществено, тъй като ще се отрази на крайния акт - вместо отстраняване им те се класират и определят за изпълнител. Случая обаче не е такъв, тъй като всички класирани на първо място участници, които са определени за изпълнители, макар и след началото от работата на помощната комисия, са подали декларации за удължаване срока на валидност на офертите им. При това положение те не биха могли да бъдат отстранени от участие, още повече че те са спазили дадения им от помощната комисия срок за подаване на декларациите. При липса на основание по чл. 58, ал. 3, изр. 2 ЗОП за отстраняване, допуснатото нарушение на административнопроизводствените не е съществено, тъй като не се отразява на крайния акт. Неоснователно е оплакването, че оценителната комисия е потвърдила и незаконосъобразните действия на комисията по протокол № 4/14.05.16 г. Оплакването е неоснователно защото видно от съдържанието на протокол № 1/20.12.16 г. помощната комисия не е потвърдила всички действия по протокол № 4/14.05.16 г., а само изчерпателно описани действия от нея. И незаконосъобразните действия, които са отменени в предходни решения на КЗК /оставени в сила от ВАС/ не са сред тях. По отношение на обособена позиция № 1 "Инструменти за многократно използване и периферия" правилно са изводите на КЗК относно техническото предложение на касатора за номенклатурен ред № 69 - "Турбина с LED светлина, пуш бутон, троен шпрей, бърз куплунг, система (Борден 2), регулиране на водата, над 300 хил. оборота, аналог на Каво" и номенклатурен ред № 70 - "Турбина с LED светлина, пуш бутон, троен шпрей, бърз куплунг, система (Мидуес), регулиране на водата, над 300 хил. оборота, аналог на Каво". За тези два продукта предложението на касатора е било само за турбина S. F. TK-98 L, без да е налице оферта за турбина с бърз куплунг. Не може да се сподели възражението на касатора, че офертата за турбина с бърз куплунг е включено в комплекта на турбината. Това не е видно по никакъв начин от техническото му предложение. На този етап на производството не може да се обсъждат законосъобразността на условията на възложителя, тъй като те са влезли в сила с решението за откриване на процедурата и одобрената с нея документация за участие. Не може да се обсъжда и дали условията са били ясни или не, тъй като касаторът не се е възползвал от правото си да получи разяснения по чл. 29 ЗОП. За тези два продукта законосъобразно не е изисквано разяснение от касатора по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП . В случая за посочените продукти са налице непълноти в предложението, които не могат да бъдат отстранени с даване на разяснения от участника по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП , без това да доведе до промяна на техническото предложение на "Найс 2002" ЕООД. Това е недопустимо според последната разпоредба. Безпредметно е обсъждането на предложението за номенклатурни редове № 49 и № 50, тъй като непълнотата на офертата за номенклатурни редове № 69 и № 70 е достатъчно за отстраняване на касатора на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП за обособена позиция № 1. По отношение на обособена позиция № 2 "Обтуровъчни материали и помощни средства свързани с тях" за номенклатурен ред № 6 "Амалгама с g2 (гама2) фаза оп х 50 гр. ". К. е предложил продукт с търговско наименование Argenta, производител "Медика" АД - Сандански. Последното дружество с писмо изх. № 634/21.12.2016 г. е предоставило информация по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП , че не произвежда този продукт, като последната произведена партида е от 06.2012 г., като срокът на годността на продукта е 5 г. Този срок към настоящия момент е изтекъл, поради което помощната комисия на възложителя правилно е преценила, че предложения от касатора продукт ще е с изтекъл срок на годност към момента на сключване на договора за обществена поръчка. При описания отговор на "Медика" АД и изтеклия срок на годност от 01.07.2017 г. е безпредметно обсъждането на доводите на касатора за различни от посочените в настоящите мотиви дати. Ирелевантно е възможността да се закупи продукта към момента на производството пред КЗК, тъй като от значение е единствено изтичане срока му на годност. Без значение е и срокът на годност на други производители. Касаторът не е обжалвал офертите на другите участници, поради което не може да се изследва какъв продукт са предложили те. По тези аргументи касаторът законосъобразно е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП и за обособена позиция № 2. Изводите на КЗК в тази насока са правилни. По отношение на обособена позиция № 6 "Хирургични консумативи", за номенклатурен ред № 32 "конци полиамидни антимикробни". Касаторът е предложил продукт с търговско наименование Polimed 00, производител "Медика" АД - Сандански. Последното дружество също с писмо изх. № 634/21.12.2016 г. е предоставило информация по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП , че не произвежда антимикробни конци. "Медика" АД произвежда "Полимед" полиамидни неабсорбируеми хирургически конци (нестерилни), но не произвежда размер 00. При този отговор на "Медика" АД е явно, че предложението на касатора не е отговаряло на условията на възложителя. Оплакванията му в касационната жалба касаят неправилно зададени условия на възложителя, които не могат да се обсъждат поради влизането им в сила с решението за откриване на процедурата. Относно обособена позиция № 7 "Борери и фрези" - номенклатурен ред № 342 "Фрези за композити за VHF мининг машина CAM 5 - S2 impression, Composite cutters производител Dentona" и номенклатурен ред № 343 "Фрези за восък и пластмаса (РММА) за VHF мининг машина CAM 5 - S2 impression, Wax cutters производител Dentona". Както и за обособена позиция № 9 "Отпечатъчни материали, пластмаси, метали за леене и помощни средства свързани с тях. Зъболекарски и зъботехнически консумативи" - номенклатурен ред № 83 Ръкавици за пясъкоструйник гумени - чифт, производител Interdent/Slovenia. За тези продукти по двете обособени позиции касаторът след поискване от страна на оценителната комисия не е представил мостри на предложените от него продукти. Доводите в касационната жалба, че по коледните празници нямало как мострите за два работни дни да се представят, не касаят законосъобразността на решението на КЗК, респ. на решението за отстраняването му. Така е защото според чл. 51, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да изисква образци на предложените за доставка стоки. Затова касаторът законосъобразно е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП и по обособена позиция № 7 и обособена позиция № 9, както правилно е приела и КЗК. Относно обособена позиция № 8 "Ендодонтски инструменти и материали" - номенклатурен ред № 6 "Игли за запълване при Obtura: № 20G (оп. х 6) и № 23G (оп. х 6), 20G Obtura needles, 23G Obtura needles". След изискване от помощната комисия на мостри на предложените два вида игли № 20G (оп. х 6) и № 23G (оп. х 6) касаторът е представил мостри на игли в опаковка от 5 бр., а не от по 6 бр., както е изискал възложителят. Затова и за тази обособена позиция предложението на касатора не е отговарял на заложеното техническо условие на възложителя - игли в опаковка от 6 броя. Налице е основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП и касаторът правилно е отстранен от участие и по тази обособена позиция. Затова решението на КЗК е правилно и в тази му част. Доводите в касационната жалба за неправилно зададени условия от възложителя, както вече се каза, не могат се обсъждат в настоящото производство. Касаторът не е обжалвал офертите на другите участници, поради което не може и да се изследва какъв продукт са предложили те. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. Следва да се посочи, че касационната жалба приповтаря почти дословно жалбата до КЗК, без да се държи сметка, че предмет на касационното производство е решението на КЗК, а не решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника ректора на Медицински университет - П. искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова касаторът следва да бъде осъден да заплати на Медицински университет - П. сумата от 700 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размера на адвокатските възнаграждения. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.