Определение № 3365 от 28.11.2025 г. на ВКС по т. д. № 1419/2025 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Монолит 21 – Андонов и Захов“ ООД против решение №200/10.04.2025г. по т.д.№ 803/2024г. на Софийски апелативен съд, с което, след отмяна на решение №1108/05.08.2024г. по т.д.№ 82/2023г. на Софийски градски съд в съответната му част, е отхвърлен предявеният от касатора против Държавата, представлявана от Министъра на енергетиката, отрицателен установителен иск, за установяване несъществуващо вземане на ответника към ищеца от неустойка, по чл. 32, ал. 4 от сключен между страните на 27.08.2019г. договор за концесия за добив на подземни богатства – строителни материали, пясъци и чакъл от находище „Пиринковец“, разположено в землищата на [населено място] и [населено място], [община], област Благоевград, в размер на 30 492 лева, в обезщетение на вреди от неизпълнение на задължение за предоставяне на банкова гаранция за 2020г., на основание чл. 22 от договора, както и в частта му, с която е потвърдено първоинстанционното решение в останалата му част, за отхвърляне на останалите, предявени от „Монолит 21 – Андонов и Захов„ ООД искове: 1/ за прогласяване нищожността на клаузите на чл. 32, ал. 2 и ал. 4 от така сключения договор за концесия, на основание чл. 26, ал. 1, пр. трето ЗЗД – поради противоречие с добрите нрави; 2/ за намаляване на дължимите неустойки по чл. 32, ал. 2 и ал. 4 от договора, на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗД, поради прекомерност; 3/ за установяване, че ищецът не дължи на ответника неустойка за неизпълнение на задължението по чл. 8, ал.2, т.6, б.“а“ от договора - за представяне на отчети за добив и първична преработка за периода 2019г. - 2021г., в размер на 50 820 лева ;4/ за установяване, че ищецът не дължи на ответника неустойка по чл.32, ал.2 от договора, за неизпълнение на задължение по чл. 8, ал. 2, т.3, б.“в“ от същия - за представяне на годишен работен проект /ГРП/ за добив и първична преработка за 2021г., в размер на 12 705 лева и 5/ за установяване, че ищецът не дължи на ответника неустойка по чл. 32, ал. 2 от договора, за неизпълнение на задължение по чл. 8, ал. 2, т. 3, б. „д“ от същия – за представяне на годишен работен проект за ликвидация и консервация на миннодобивния обект и рекултивация на засегнатите земи, в същия размер от 12 705 лева. Касаторът атакува въззивното решение като недопустимо, в евентуалност – неправилно и претендира отмяната му. Намира, че въззивният съд неправилно е отказал да тълкува чл. 19, ал. 1, т. 4 и т. 5 от договора, за да изведе предпоставките при които са били дължими посочените отчетни форми по чл. 8, ал. 2, т. 6, б. „а“ от концесионния договор, както и да съобрази съдържанието на Приложение № 3 към чл. 8. Поради неосъществяван от ищеца добив за целия исков период, не са съществували подлежащи на отчитане данни, нито нужда от формално предоставяне на нулеви отчети, при изрична уговореност на дължимо, независимо от експлоатацията на концесионния обект, минимално концесионно възнаграждение. Съдът не е провел систематично и логическо тълкуване на разпоредбата на чл. 8, чиято цел е отчитане на реалния добив и продажби, с цел определяне на действително дължимото – но при реална експлоатация на находището - концесионно възнаграждение. Независимо от това, въззивният съд не е съобразил, че съгласно приложима за минималните стойности на концесионното възнаграждение ежегодна индексация, съгласно чл. 1, ал. 4 от Методика за определяне на концесионно възнаграждение по Закона за подземните богатства, Министерство на енергетиката е дължало на концесионера уведомление за индексираните стойности на минимално концесионно плащане / МКП /, без което концесионерът не е могъл да състави вярно отчетите си, дори да би се приело, че това му задължение е съществувало и при липса на добив. Забавата на ответника в изпълнението на това му задължение заличава последиците от забавата на ищеца. Досежно дължимостта на банкова гаранция съдът не е съобразил, че текста на чл. 22, ал.1 от концесионния договор / КД / не визира задължение за изпращане на банковата гаранция ,а предоставянето й, каквото безспорно е установено, с факта на издаването й от банката, с валидност до 28.02.2021г., удостоверен в писмо на „Юробанк България„ АД, изх. № ВС2186/21.12.2023г.. Страната се позовава на съществени процесуални нарушения на съда, поради необсъждане на доводите му за нищожност на неустоечните клаузи поради противоречие с добрите нрави - с оглед вида на неустойките, наличието на съпътстващи обезпечения, вида на санкционираното чрез тях неизпълнение и пр., както и довода му за гражданскоправния, а не търговски характер на концесионния договор, поради което е допустимо намаляване на неустойките, поради прекомерност, на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗД. Относно отхвърлените искове за недължимост на неустойки за неизпълнение на задълженията по чл. 8, ал. 2, т. 3, б. „в“ и б.“д“ за 2021 г., касаторът акцентира на несъобразяване от въззивния съд обстоятелството, че с писмо вх. № Е-26-М-251/21.04.2020 г. концесионерът е предоставил на Министерство на енергетиката цялостен работен проект за добив и първична преработка на подземни богатства от находище „Пиринковец“ – част минна и част рекултивация и ликвидация, както и ГРП за 2020г. и План за управление на минните отпадъци, съответно съгласувани. С това, касаторът твърди, че са съгласувани всички дейности по добив и първична преработка за срока на концесията, както и дейностите по ликвидация и рекултивация за първата експлоатационна година. Под първа експлоатационна година, според страната, следва да се има предвид годината на реално осъществяван добив от находището. Поради липса на такъв за 2020г. / година на проектиране, на Ковид пандемията и на световна икономическа криза / обективна нужда от нови ГРП за тези дейности, за следващата 2021г., не са били нужни, поради приложимост на вече изготвените. Касаторът твърди, че такава е и обичайната практика на Министерство на енергетиката. От липсата на формално предоставени същите ГРП, но адресирани за 2021 г., не биха могли да възникнат каквито и да било вреди, подлежащи на обезщетение, отделно от факта, че в цялостния работен проект са посочени съответно предвижданите дейности за всяка експлоатационна година, която не е задължително, а и обичайно не съвпада с броими календарни години от сключването на договора. Касаторът акцентира и на непроизнасяне по евентуалния му довод, че дори да би била дължима неустойка за непредоставени ГРП за добив и първична преработка за 2021 г. и ГРП за ликвидация или консервация и рекултивация на миннодобивния обект за същата година, по същество се касае за два документа, касаещи една и съща престация, поради което присъждане на две самостоятелни неустойки за едно и също задължение се явява незаконосъобразно. Съгласно чл. 84, ал. 1 вр. с чл. 83, ал. 2 от ЗПБ и чл. 8, ал. 2, т.3, б.“д“ от КД, годишният работен проект за ликвидация и консервация е неразделна част от годишния работен проект за добив и първична преработка по чл. 8, ал. 2, т. 3, б. „в“ от КД, т.е. касае се за две отделни части - част „Минна„ и част „Ликвидация и рекултивация „ на един и същ проект - „Цялостен работен проект за добив и първична преработка“. Ответната страна – Министерство на енергетиката – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, поради неудовлетворен допълнителен селективен критерий в хипотезите на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като цитираната от касатора практика не касае идентична хипотеза на договорна неустойка, с подчертано санкционен характер с оглед предмета на договора – експлоатация на обект - изключителна държавна собственост. Оспорва се и очевидна неправилност на въззивния акт, съгласно чл. 280, ал. 2, пр. трето ЗЗД и утвърдената практика на касационна инстанция за възможните хипотези на такава неправилност, никоя от които не е приложима в случая. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване въззивен акт, освен в частта, в която е потвърдено отхвърляне от първоинстанционния съд на предявените отрицателни установителни искове, за несъществуващи вземания на ответника от неустойки, на основание чл. 32, ал. 2 от сключения концесионен договор, за неизпълнение на задължението на концесионера по чл. 8, ал. 2, т. 3, б. „в“ за 2021 г., с цена на иска 12 705 лева и за неизпълнение задължението на концесионера по чл. 8, ал. 2, т. 3, б. „д“ за 2021 г., със същата цена на иска. Останалите искове, съгласно уточнителна молба вх. № 75255/14.08.2023г., са с цена над минимално установения законодателно праг за касационна обжалваемост по търговски дела - 20 000 лева. Съгласно чл. 365, т. 2, пр. трето ГПК искове с предмет право или правоотношение породено от или отнасящо се до концесионен договор / независимо дали концесионният договор би могъл да се квалифицира като търговска сделка, какъвто спор въвежда касатора, за да отрече приложимост на чл. 309 ТЗ / предпоставят търговски спор и съответно търговски характер на делото. Следователно, в преждепосочената й част касационната жалба на „Монолит 21 – Андонов и Захов„ ООД следва да се остави без разглеждане, на основание чл. 280, ал. 3, т.1, пр. второ ГПК. За да се произнесе по допускане на касационното обжалване в останалата част от касационната жалба, настоящият състав съобрази следното: Ищецът „ Монолит 21 – Андонов и Захов „ ООД е предявил срещу Държавата, представлявана от Министъра на енергетиката, обективно съединени искове за: 1/ прогласяване нищожност на клаузата за неустойка по чл. 32, ал. 2 от сключен между страните договор за концесия на подземни богатства – строителни матерали - пясъци и чакъл от находище „Пиринковец“, разположено в землищата на [населено място] и [населено място], [община], област Благоевград, като сключена в противоречие с добрите нрави – чл. 26, ал. 1, пр. трето ЗЗД; 2/ установяване прекомерност на така договорената неустойка, на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗД – предявен като евентуален спрямо първия иск; 3/ установяване, че не е възникнало в полза на ответника вземане от неустойка по чл. 32, ал. 2, за обезщетяване вреди от неизпълнение на задължение по чл. 8, ал. 2, т. 6, б.“а“ от концесионния договор / КД / за второто полугодие на 2019г., 2020г. и първото полугодие на 2021 г.; 4/ установяване, че не е възникнало в полза на ответника вземане от неустойка по чл.32, ал. 4, за обезщетяване на вреди от неизпълнение на задължение за предоставяне на банкова гаранция за 2020 г.; 5/ установяване, че не е възникнало в полза на ответника вземане от две неустойки по чл. 32, ал. 2, всяка в размер на 12 705 лева – за неизпълнение на задължения по чл. 8, ал. 2, т. 3, б.“в“ и б.“д“ от КД. Правният интерес от предявяване на исковете се обосновава с претенция на ответника, заявена с писмо изх. № Е-26-М-256/26.05.2022г., с характеристиката на покана за доброволно изпълнение на задължения от неустойки на посочените в исковете основания, по сключения концесионен договор в сила от 27.08.2019г., поддържана и след заявени от ищеца възражения срещу действителността на неустоечните клаузи, в евентуалност изискуемостта на неустойки / изключая вземане от неустойка за неизпълнение на задължение по чл. 8, ал. 2, т. 6, б.“в“ от КД, възражението срещу която е прието за основателно /. Ищецът твърди нищожност – поради противоречие с добрите нрави – на уговорената в чл.32, ал. 2 от КД неустойка, тъй като с оглед вида на посоченото в нея неизпълнение се явява уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Чл. 32, ал. 2 гласи: При пълно неизпълнение или неточно, вкл. забавено изпълнение на което и да е от непаричните задължения по чл. 8, ал. 2, т. 3, б. „а“, „в“ – „ е“, т. 6, т. 9 ,т. 10 и чл. 15, ал. 5 концесионерът дължи, освен реално изпълнение, и неустойка в размер на 0,5 на сто от минималното годишно концесионно плащане с начислен ДДС за всеки просрочен ден, но не повече от 50 % от минималното годишно концесионно плащане с начислен ДДС за всяко едно задължение“. Според ищеца, неустойката е уговорена по начин, водещ до неоснователно обогатяване на ответника, в противоречие с приетото в ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Поддържа се, като основание за нищожност на неустоечната клауза, нееквивалентност на престациите. По относимите към исковете клаузи на КД, с възпроизведено съдържание на всяка от тях, са изложени и следните аргументи: 1/ чл.8, ал. 2, т. 3, б. „в“ от КД – [ Концесионерът е длъжен да изработи и предостави за съгласуване и/или одобрение на Министъра на енергетиката ] „ годишен работен проект за добив и първична преработка за всяка година от срока на концесията; срокът за предоставяне е до 15 ноември на годината, предхождаща годината, за която се отнася проектът … след съгласуване с министъра на енергетиката, ГРП става неразделна част от концесионния договор „ Ищецът твърди, че с писмо вх. № Е-26-В-251/21.04.2020 г. е предоставило на МЕ цялостен работен проект за добив и първична преработка от находището – част „Минна„ и част „Рекултивация и ликвидация„, както и ГРП за 2020 г. и План за управление на минните отпадъци, съответно съгласувани от Министъра. Като съставени за първата експлоатационна година, която не съвпада с първата календарна година от сключването на договора – 2020 г., тези проекти ищецът счита приложими за следващата 2021 г.. Добив през 2020 г. не е осъществяван, поради необходимо време за проектиране, ограниченията на Ковид пандемията и световната икономическа криза, довела до срив на пазарите за суровини. Страната сочи обичайна практиката на МЕ да зачита проекти, формално изготвени за една, но приложими за следваща календарна година, като действителна експлоатационна година. Сочи се, че с формалното непредоставяне на ГРП за 2021г., при липса на реален добив, не би могло да възникнат вреди за ответника, още повече при посочени в цялостния работен проект по чл. 8, ал. 2, т. 3 ,б.“а“ от КД всички концесионни дейности. Размера на уговорената в чл. 32, ал.2 неустойка е несъответстващ на вредите, които биха настъпили от неизпълнението на това задължение, още повече, че с изтичането на 2021 г. реално изпълнение на това задължение, предвидено в клаузата кумулативно с дължимата неустойка, се явява безпредметно. 2/ чл. 8, ал.2, т. 3, б. „д“ - [ Концесионерът е длъжен да изработи и предостави за съгласуване и/или одобрение на Министъра на енергетиката] „ годишен работен проект за ликвидация или консервация на миннодобивния обект и за рекултивация на засегнатите земи за всяка година от срока на концесията, представляващ неразделна част от съответния проект по б.“в“ „. Както е видно от самата разпоредба и следва от чл. 84, ал. 1 вр. с чл. 83, ал. 2 от Закона за подземните богатства /ЗПБ/, разпоредбите на чл. 8, ал. 2, т. 3 б.“в“ и „ д“ по същество касаят едно общо задължение – за цялостен работен прокт за добив и първична преработка – част „Минна „ и част „ Ликвидация и рекултивация „ – б.“а“, разделено в две самостоятелни части, за чието неизпълнение незаконосъобразно се начисляват две неустойки. С това, според ищеца, е нарушен принципа за еквивалентност на престациите и принципа на справедливостта. Ищецът твърди, че независимо от това, цялата дължима информация за предвижданите концесионни дейности се съдържа в предоставения Цялостен работен проект по чл. 8, ал.2, т.3 ,б.“а“ от договора. Кумулативно и тук се твърди, че реални вреди от неизпълнението на тези задължения не могат да настъпят при отсъствието на каквато и да било концесионна дейност. 3/ Чл. 8 ,ал. 2, т. 6, б.“а“ КД - [ Концесионерът е длъжен да представя на Министъра на енергетиката ] „ шестмесечни отчети за добитите и действително продадени количества пясъци и чакъли и за средно претеглената им продажна цена по данни за съответния отчетен период, както и отчети за дължимото концесионно плащане за отчетния период; отчетите се предоставят до 15 дни след изтичане на съответното шестмесечие и се изготвят съгласно приложения образец / Приложение № 3 / „. Ищецът твърди, че ответникът претендира суми от по 12 705 лева на полугодие, за 4 полугодия в периода 2019г. – 2021г.. Счита, че от чл.19, ал.1, т. 4 и т.5 на КД, както и от съдържанието на образеца за отчет Приложение № 3, посочен в разпоредбата, безспорно следва, че задължение за отчет е изискуемо при реално осъществяван добив от находището, доколкото при неосъществяван такъв по правило се следва минимално концесионно плащане /МКП/, подлежащо на индексиране всяка следваща година. И тук ищецът счита, че с начисляването на неустойка за такова неизпълнение, от което не биха могли да последват вреди за ответника / Държавата служебно начислява МКП /, се нарушава принципа за еквивалентност на престациите и принципа на справедливостта, доколкото такава неустойка води до неоснователно обогатяване на ответника. 4/ чл. 22, ал.1 - „ Концесионерът се задължава да предостави на концедента безусловна и неотменяема годишна банкова гаранция, обезпечаваща изпълнението на всички задължения по концесионния договор, в т.ч. за концесионно плащане, извършване на годишна вноска от обезпечението по чл. 23, данък върху добавената стойност, лихви за забавено изпълнение на задължението за концесионно плащане, лихви за забавено изпълнение на задължението за плащане на ДДС, както и неустойки при неизпълнение на всяко едно непарично задължение или при нарушаване на условие по концесията „ Чл. 22, ал. 2 – За първата година от срока на концесията гаранцията е в размер на 30 492 лева и се предоставя не по-късно от 7 дни след датата на подписване на концесионния договор“; Чл.2, ал. 3 - Концесионният договор влиза в сила от датата на предоставяне на банковата гаранция по чл. 22, ал. 2 „ Досежно претендираната от ответника неустойка за неизпълнение на зъдължението за предоставяне на банкова гаранция за 2020 г., съгласно чл. 22 от КД, ищецът твърди, че такава е учредена на стойност 30 492 лева, със срок на валидност 28.02.2021 г., № 48-9884 на „Юробанк България „ АД, за което ответникът е уведомен на 21.04.2020 г. Позовавайки се на ТР № 1/2010 г. по тълк. деро № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС и каузална съдебна практика на касационна инстанция, ищецът обосновава нищожност на неустоечната клауза на чл. 32, ал. 2 КД с: 1/ естеството и размера на обезпечените с неустойката задължения – непарични задължения, от неизпълнение на които не следват преки имуществени вреди, при гарантирано във всички случаи плащане на минимално концесионно възнаграждение; 2/ вида на уговорените нустойки – считани от ищеца за компенсаторни; 3/ наличието на обезпеченост за концедента с други правни способи – спиране действието на договора по реда на чл. 68 от ЗПБ и чл. 36 вр. с чл. 33, ал.2 от договора; прекратяване на договора – чл.33, ал.3; право да търси обезщетение по общите правила – чл. 32, ал. 7; 4/ съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнението на задължението вреди – в условия на неосъществяван добив не се очакват вреди. С уточнение на исковата молба вх. № 7874/27.01.2023 г. ищецът е претендирал прогласяване нищожност и на неустоечната клауза на чл.32, ал. 4 от договора „ в частта за банковата гаранция“, поради противоречие с добрите нрави. Чл. 32, ал. 4 гласи: „При пълно неизпълнение или неточно, вкл. забавено изпълнение на някое от задълженията по чл. 22, ал. 1-4 или по чл. 23, ал. 1-3, концесионерът дължи освен реално изпълнение и неустойка за забава в размер на 0,5 на сто от стойността на съответната гаранция / вноска по финансово обезпечение за всеки просрочен ден, но не повече от стойността на гаранцията / вноската по финансовото обезпечение „. Ищецът се позовава на дължима неустойка в пълния размер на гаранцията, кумулативно с реалното изпълнение на задължението / в който смисъл вероятно, но неправилно, визира „компенсаторен“ характер на уговорената неустойка, но по същество има предвид размер, който кореспондира на компенсаторна неустойка, но се дължи ведно с реално изпълнение на задължение в същия размер, което надхвърля обезщетителната й функция и води до неоснователно обогатяване на кредитора. Ответникът – Държавата, представлявана от Министъра на енергетиката – оспорва предявените искове, вкл. твърдяната нищожност на неустоечните клаузи, като акцентира на предмета на договора - концесия за добив на подземни богатства, които са изключителна държавна собственост. Позовавайки се на изведените в съдебната практика, вкл. задължителна – ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС, критерии за преценка действителността на неустоечни клаузи с оглед добрите нрави, ответникът не намира, че в конкретния случай може да се обоснове нищожност на чл. 32, ал. 2 и ал. 4 от КД. Счита, че намесата на етичните правила, с оглед принципа за договорната свобода, следва да бъде крайно ограничена и не може да се свежда до проста калкулация и съпоставка какво би получила страната по един договор, в резултат на присъдена в нейна полза неустойка. Съдържанието на конкретните неустоечни клаузи, целта им и външно установимите мотиви за сключването им не противоречат на морала и справедливостта. Съдържанието на тези клаузи е съобразено с императивните изисквания на чл. 66, ал. 1, т. 4,5,7,8 и 14 от ЗПБ, с цел гарантиране правото на концедента да осъществява контрол върху действията на концесионера по експлоатацията на подземните богатства. Уговарянето на максимален размер е в подкрепа на извода, че с договарянето им не е с единствена цел обогатяването на концедента, извън присъщите обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Относно неустойката за неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция за 2020г., ответникът акцентира на същественост на това задължение, с изпълнението на което е обвързано дори влизането в сила на договора. Погрешно възприемайки иска на ищеца – че предмет на същия е оспорване на задължението за предоставяне на банкова гаранция – ответникът намира подобно оспорване за недопустима злоупотреба с права. Вторият от предявените - в евентуалност спрямо първия – искове ответникът оспорва като неоснователен, позовавайки се на търговски характер на концесионната сделка и приложимост на чл. 309 ТЗ. Оспорен е правният интерес на ищеца от завеждането на отрицателните установителни искове - за отричане възникнали в полза на ответника вземания от неустойки за неизпълнение на задължения по чл. 8, ал. 2, т. 6, б.“а“ и по чл. 8, ал. 2, т. 3, б. „в„ и б.“д“ от КД - при настоящата им кумулираност с главния – за нищожност на неустоечните клаузи на чл. 32, ал. 2 и ал. 4 от КД. В допълнителна искова молба ищецът навежда съображения за недопустимо договаряне на неустойка в един и същ размер, независимо от вида на неизпълнението, т.е. за всички форми на неизпълнение – пълно, неточно, забавено. Евентуалните вреди за концедента от различните видове неизпълнение, според страната, не биха могли да са еднакви, което прави така уговорените неустойки изначално неморални. Последвали са две уточнителни молби – от 14.08.2023 г. и 29.09.2023г.,вкл. за уточнение размера на исковете, приети от съда в първото съдебно заседание по делото на 03.10.2023г. С първоинстанционното решение е уважен предявеният установителен иск за недължимост на неустойка за неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция по чл. 22 от КД, за 2020г., който последващо е отхвърлен от въззивния съд. Останалите искове са отхвърлени, в която част въззивното решение е потвърдило първоинстанционния акт. Правните изводи на първоинстанционния съд са следните: Нищожността на неустоечните клаузи, според съда, се основава на възражение на ищеца за нееквивалентност на престациите.Въпросът за еквивалентността, обаче, е относим към преценка действителността на договора в цялост, съобразно предмета и основанието му, а не за някои от клаузите му, още по-малко за тези, уреждащи последиците от неизпълнение на поети с договора задължения. Срещу задължението за неустойка не стои насрещно задължение на кредитора, за да би се преценявала еквивалентност на насрещни престации. Нищожността на неустойката следва да се преценява с оглед присъщи за института обезщетителна, обезпечителна и санкционна функции, като в конкретния случай приложението на клаузата не води до неоснователно обогатяване на кредитора и не нарушава принципа за справедливост в отношенията между правните субекти. С оглед съдържанието си, спецификата на предмета на договора и вида на обезпечените задължения – непарични – съдът е приел, че така уговорените неустойки имат подчертано санкционен характер, но не и единствено такъв, доколкото насетне се упоменава и репарираща евентуални вреди функция. След като търговецът се е сдобил с правото да експлоатира обекти – изключителна държавна собственост, ползващи се с особена закрила и за относително дълъг период от време, съвсем законосъобразно и в защита на обществения интерес, според съда, е да му бъде възложена отговорност, която надвишава обичайната. Евентуалният иск за намаляване на неустойките, поради прекомерност, на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗД, е отхвърлен, поради приложимост на чл. 309 ТЗ в отношенията между страните, тъй като се касае за търговска сделка. По отрицателния установителен иск за невъзникнало в полза на ответника вземане от неустойка за неизпълнение на задължение по чл. 8, ал. 2, т. 6, б.“а“ от КД, за периода 2019 г. – 2021 г., съдът е отхвърлил като неоснователно възражението на ищеца за забава на кредитора /чл. 95 ЗЗД/, досежно навременно предоставяне от същия на информация за индексиране на минималното концесионно плащане / МКП /, като причина за невъзможността на концесионера да изготви отчети. Не е установено, според съда, че само неизпълнението на това насрещно задължение на концедента е причина за неизпълнението на задължението на ищеца да плати минимално концесионно възнаграждение. Тук първоинстанционният съд е подменил предмета на неизпълнение на концесионера, за който концедента е претендирал неустойка – не за недължимо минимално концесионно възнаграждение, поради неосъществяван реален добив за съответния период, а за непредоставянето на отчетни форми за такъв добив, като предпоставка за определянето на действително дължимо концесионно възнаграждение. В тази връзка съдът е коментирал за релевантно обстоятелството, че самият концесионер не е поискал от ответника съдействие за размера на МКП, с оглед годишната индексация съгласно чл. 9, ал. 2, т. 2 от КД. Съдът не е споделил довода на ищеца, че съставеният и предоставен на ответника ГРП за 2020г. е приложим и за следващата - 2021 г. – поради неосъществяван добив през предходната година. Съдът е изходил от обстоятелството, че вкл. по признание на ищеца, състоянието на находището не остава непроменено в периода на действие на концесионния договор и променливостта на обекта на експлоатация налага ежегодно актуализиране на ГРП за концесионните дейности. Акцентира се на особена значимост на това задължение по отношение възможността на концедента да контролира опазването на природните богатства, както и на факта, че представеният цялостен работен проект, противно на твърдението на ищеца, не съдържа детайлна и актуална информация за значимите обстоятелства към конкретния период от действието на концесионния договор. Въззивният съд е потвърдил отхвърлителното решение по отрицателните установителни искове, с пространни мотиви за правната обоснованост на дължимо МКП, независимо от неосъществяван добив от находището, което задължение ищецът по начало не е оспорвал. Споделил е съображенията на първоинстанционния съд, че въпрос за еквивалентността на престациите не може да се поставя в относимост към клаузата за неустойка и произтичащото от неизпълнение на задължения по договора вземане от такава, тъй като срещу задължението за неустойка не стои насрещно задължение на правоимащия за същата. По същество, в тази им част, мотивите на въззивното решение почти дословно възпроизвеждат мотивите на първоинстанционния съд, основани на санкционен характер на неустойките, поради което – с оглед този им именно характер - не могат да се оспорват, като противоречащи на добрите нрави, специфичния предмет на договора – изключителна държавна собственост - и неговата значителна продължителност, което налага и засилена защита на обществения интерес, с възлагане на завишена, спрямо обичайната за търговец, отговорност на концесионера. Въззивният съд е споделил търговски характер на сделката и оттук – приложимост на чл. 309 ТЗ, съответно - недопустимо намаляване на неустойките поради прекомерност, съгласно чл. 92, ал. 2 ЗЗД. Приел е, че неосъществяването на добив от находището / неексплоатирането му в процесния период / е ирелевантно за изискуемостта на задълженията на концесионера по чл. 8, ал. 2, т. 3 и т. 6, както и че е ирелевантно визираното в договора задължение на концедента да осъществява непрекъснат контрол върху дейността на концесионера. Още повече, че съгласно договора концедентът не дължи ежегодни проверки. От наличието на конкретно договорени срокове за изпълнение на тези задължения на концесионера, въззивният съд е обосновал извод за тяхната дължимост и при липса на реален добив. За да обоснове дължимост на неустойка за неизпълнение на задължението за учредяване на банкова гаранция за 2020 г., въззивният съд, без да приема за недоказано издаването на такава, се е позовал на неуведомяване на ответника за това обстоятелство, съгласно представените доказателства по делото: в товарителницата на „Еконт“ от 21.04.2020г., за връчени на ответника на 21.04.2020г. документи, не е упоменат вида на връченото. В смисъл на дължимо физическо връчване на банковата гаранция, като документ, съдът възприема израза „предоставяне„ на банкова гаранция, като задължение на концесионера различно и кумулативно със задължението за нейното осигуряване. Само в резултат на това изпълнение, според съда, концедентът би бил в известност към коя банка да адресира претенцията си, в случай на неизпълнение на концесионера. В изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК касаторът формулира следните въпроси: 1/ Противоречи ли на добрите нрави и излиза ли извън присъщите на неустойката функции клаузата за неустойка по концесионен договор, която предвижда нарастващ размер на неустойката за всяка следваща година от срока на договора, за неизпълнението на едни и същи договорни задължения ? - допълнителният селективен критерий се обосновава в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, поради противоречие с приетото в ТР № 1/2010г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС, в решения по гр.д.№ 5477/2007г. на V г.о., гр.д.№ 1106/2003г. на ІІ г.о., гр.д.№ 4277/2008г. на І г.о. и гр.д.№ 1208/2009г. на ІІІ г.о. на ВКС и в определение по гр.д.№ 4588/2008г. на ІV г.о. ВКС; 2/ При преценка, дали неустойката по концесионен договор противоречи на добрите нрави, решаващият съд следва ли да вземе предвид за какъв вид неизпълнение е договорена неустойката – пълно, частично или забавено ? Води ли до неоснователно обогатяване неустойка, която е еднаква за всички форми на неизпълнение ? - отново в хипотеза на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК се сочи противоречие на въззивния акт с приетото в решение по т.д.№ 219/2018г. на ІІ т.о. на ТК на ВКС; 3/ При преценката за нищожност на клауза за неустойка следва ли да бъдат взети предвид всички доказателства, относно това дали за неизпълнените задължения са предвидени и друг вид обезпечения ? – посочено е противоречие с ТР № 1/2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСТК на ВКС; 4/ Договорът за концесия за добив на подземни богатства какъв вид сделка е – гражданска, с административни елементи или едностранна търговска сделка ? – допълнителният селективен критерий отново се обосновава с ТР № 1/2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС; 5/ Има ли задължение въззивният съд, като съд по съществото на спора, да направи свои фактически и правни изводи във връзка с фактите и обстоятелствата по делото, като обсъди в тяхната съвкупност всички допустими и относими доказателства, възражения и доводи на страните ? - допълнителният селективен критерий в хипотеза на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК се обосновава поради противоречие с приетото в решение по т.д.№ 866/2012г. на І т.о. на ВКС; 6/ При спор на страните относно съдържанието на договорна клауза решаващият съд длъжен ли е да издири действителната обща воля на страните, да изследва отделните уговорки, свързани с поведението им преди и след сключването на договора и да отчете каква е била тяхната цел при договарянето, съобразно обективните критерии на чл. 20 ЗЗД ? – в идентична хипотеза се визират решения по гр.д.№ 2007/2021г. на ІV г.о., т.д.№ 1247/2021г. на І т.о., гр.д.№ 887/2019г. на ІІ г.о., гр.д.№ 222/2009г., гр.д.№ 856/2009 г. на І. г.о.,гр.д.№ 420/2009 г. и гр.д.№ 6126/2013г. на ІV г.о., т.д. № 218/2012 г. на ІІ т.о. на ВКС и много други; 7/ Отделните уговорки трябва ли да се тълкуват във връзка една с друга и в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността ? - допълнителният селективен критерий е обоснован с решения по гр.д.№ 3324/2021г. и гр.д.№ 574/2022г. - на ІІІ г.о., гр.д.№ 222/2009г., гр.д.№ 1673/2014г. и гр.д.№ 2207/2021г. - на ІV г.о. на ВКС; 8/ Противоречи ли на добрите нрави и излиза ли извън присъщите на неустойката функции клауза за неустойка по концесионен договор, която предвижда нарастващ размер на неустойката за всяка следваща година от срока на договора, за неизпълнение на едни и същи договорни задължения; 9/ При преценка за нищожност на клауза за неустойка по договор за предоставянето на концесия за добив на подземни богатства, следва ли да бъде изяснен въпроса относно свободата на договаряне на неустоечните клаузи и това каква е практиката по договаряне на такива от страна на Държавата ?; 10/ Какъв вид сделка е договора за концесия за добив на подземни богатства – гражданска с административен елемент или едностранна търговска сделка ? – допълнителният селективен критерий по последните три въпроса се обосновава в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК – значение на отговорите за точното приложение на закона и за развитието на правото. Поддържа се и очевидна неправилност на въззивното решение, като самостоятелно основание за допускане на касационното обжалване по чл. 280, ал.2, пр. трето ГПК, обосновано с всички касационни доводи за неправилност на въззивния акт, коментирани по - горе. Първият от въпросите, видно от обстоятелствената част към същия, е поставен в аспект на договорената годишна индексация на минимално дължимото концесионно плащане /МКП/, какъвто размер, като база за определяне на неустойката, ищецът е твърдял дължим и в конкретния случай, поради неосъществяван добив от концесионния обект. Този правен довод, формално отнесен към „нееквивалентност на насрещни престации„, като основание да се счете договорената неустоечна клауза за противоречаща на добрите нрави, въззивникът – ищец изрично е въвел с въззивната си жалба, но релевантността му е отхвърлена от въззивния съд по съображенията, поддържани и от първоинстанционния: нееквивалентността на насрещните престации по договора е обстоятелство относимо към преценка действителността на договора в цялост и неприложимо за преценка действителността на отделната неустоечна клауза; срещу задължението за неустойка не стои насрещно задължение на претендиращата право да я получи страна. По начало, въпросът е поставен в относимост към частната хипотеза на ползвано, като база за определяне на неустойката, минимално дължимо концесионно плащане, доколкото съдържанието на клаузата визира дължимо концесионно възнаграждение, възможно и да надхвърля МКП. Доколкото е въведен в предмета на спора и коментиран от въззивния съд, в обосноваване неоснователност на главния иск – за нищожност на неустоечните клаузи на чл. 32, ал. 2 и ал. 4 от концесионния договор, въпросът удовлетворява общия, но не е удовлетворен допълнителния селективен критерий за допускане на касационното обжалване. Формално страната не е обосновала този си правен довод адекватно на приложим, при преценка на валидността на неустоечна крауза, критерий, съгласно примерно и неизчерпателно посочените в ТР № 1/2010 г. по тълк. дело 1/2009 г. на ОСТК на ВКС, нито с изводим такъв от цитираната казуална практика на състави на ВКС. В решения по гр.д. № 1208/2009г. на ІІІ г.о. и гр.д. № 4277/2008г. на І г.о. ВКС съдилищата са се произнесли именно по действителността на договори / а не на неустоечни клаузи в тях /, като противоречащи на добрите нрави, с оглед съдържанието на насрещните престации на страните, в унисон със съображенията на въззивния съд. Определенията, постановени по реда на чл. 288 ГПК, не формират относима към чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК съдебна практика, а решения по гр.д.№ 5477/2007г. на V г.о. и гр.д.№ 1106/2003 г. на ІІ г.о. на ВКС / непредставени от касатора / настоящият състав не откри. Друг е въпроса, че от поясненията на ищеца към този му правен довод във въззивната жалба, е видно,че същият твърди, че от неизпълнение на визираните задължения / в хипотеза на неосъществявана експлоатация на концесионния обект / за концедента не възникват каквито и да било / т.е. са изключени от възможна преценка за съразмерност / вреди. Нещо повече, изхождайки от дължимост на неустойката кумулативно с реално изпълнение на задължението, което обезщетява, ищецът въвежда твърдение за ненастъпила изискуемост на задължения по чл. 8, ал. 2, т. 6, б.“а“ от КД - за отчет на практически неосъществяван / нулев / добив и оттук – на невъзникнало вземане от неустойка. Не са постановени мотиви по тези му действителни съображения, извън формално неотносимата квалификация „нееквивалентност на насрещни престации“. Същият въпрос / осми по номерацията по-горе / е поставен и в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, като допълнителен селективен критерий. Формалното позоваване на разпоредбата не е достатъчно, за да се обоснове същия, съгласно задължителните указания в т. 4 на ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Вторият от въпросите – първи подвъпрос, относим към преценката за действителност на всяка неустоечна клауза, съгласно приетото в ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС – удовлетворява общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване. Съдът не е обосновал решаващите си мотиви с оглед вида на договорените в чл. 32, ал. 2 и ал. 4 неустойки – компенсаторни или мораторни, а единствено със санкционния им характер, при това приемайки, че последният изключва преценка за съразмерност с евентуални вреди от неизпълнението. Обоснован се явява и допълнителният селективен критерий, както със задължителните указания в ТР № 1/2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСТК на ВКС, така и с цитираното решение по т.д.№ 219/2018 г. на ІІ т.о. на ВКС, в което е прието, че е „лишено от основание в закона разбирането, че съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнението вреди за кредитора и тяхната съизмеримост, като относима единствено към присъщата на неустойката обезщетителна функция, се явява ирелевантна за накърняването на „добрите нрави” по см. на чл. 26, ал.1, изр.3 ЗЗД при превес на наказателната функция на неустоечната клауза, приета по общо съгласие на съконтрахентите“. Прието е също, че когато уговорената неустойка, по начина, по който е формирана, превишава многократно действително очакваните вреди на кредитора и е напълно несъизмерима със същите, същата се явява в несъответствие с основните принципи, на които е изградена правната система в страната: добросъвестност в гражданските и търговските взаимоотношения, недопускане на необосновано облагодетелстване на кредитора и пр.. Насетне съдът е приел, че независимо от постигнатото общо съгласие на съконтрахентите, за приоритетно значение на санкционната функция на договорена помежду им мораторна неустойка, когато размерът на същата е така необосновано завишен спрямо реално очакваните вреди за кредитора от забавено изпълнение на главното парично задължение, че още при сключване на договора създава условия за възприемането й като средство за неоснователно обогатяване на последния и засяга съществуващото в обществото, на съответния етап на неговото развитие, разбиране за справедливост, тази неустойка излиза извън присъщите й функции и като нарушаваща добрите нрави е нищожна, на основание чл. 26, ал. 1, изр. 3 ЗЗД. Вторият подвъпрос от втори въпрос не предполага еднозначен отговор по приложението на правна норма или правен принцип, а такъв съобразно конкретиката на спора и като такъв се явява фактологичен, а не правен. Третият въпрос се дублира по предмет с петия, поради което за него важат по-долу изложените съображения към пети въпрос. Четвъртият въпрос, значим за произнасянето по евентуалния иск - по неприложимостта на чл. 309 ТЗ, съответно приложимост на чл.92, ал.2 ЗЗД – допустимо намаляване на неустойката поради прекомерност, поради квалифициране на концесионния договор като гражданска, а не търговска сделка - удовлетворява общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване на въззивното решение по този иск. Неудовлетворен е, обаче, допълнителния селективен критерий за допускане на касационното обжалване с цитираното ТР. В същото е обосноваван гражданскоправен характер на приватизационен, а не на концесионен договор. Между приватизационна и концесионна сделки съществуват значителни отлики, най-съществената от които е, че концедентът е адресат на приход от осъществявана от концесионера търговска дейност в концесионния обект, с оглед което са съществено различни и правата и задълженията на страните, вкл. в аспект на защитавания обществен интерес спрямо обекта на договора: вече частна собственост, като последица от сключения приватизационния договор и изключителна държавна собственост, въпреки сключения концесионен договор. Поради това, настоящият състав не намира основание да извлече отговор, в смисъла поддържан от касатора, от мотивите на ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Същият въпрос / десети по номерацията по-горе / е поставен в хипотеза на допълнителен селективен критерий по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Не се установяват предпоставки, съгласно задължителните указания в т.4 на ТР № 1/2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Не е посочена противоречива съдебна практика по квалифицирането на сделката – като гражданска или търговска, нито се обосновават предпоставки за преодоляване на иначе непротиворечива съдебна практика, с оглед промени в законодателството или обществените условия. Петият въпрос удовлетворява общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване, доколкото визираните в същия задължения на съда са присъщи на всяко съдебно производство и спрямо опущения на съда по отношение които са въведени касационни доводи за неправилност. Така в касационната си жалба / в допустимата й по чл. 280, ал. 3, т. 1, пр. второ ГПК част / ищецът сочи непроизнасяне на въззивния съд по изричния му довод за „съпътстващи обезпечения за кредитора„, съобразими при преценката за нищожност на неустоечните клаузи, каквито страната визира в уговорките за: основания за спиране действието или за прекратяване на концесионния договор при неизпълнение на същите задължения; договорената банкова гаранция; наличието на доверителна сметка. Поддържа и непроизнасяне по доводите му, основани на вида на обезщетяваното неизпълнение и вида на договорените неустойки – предмет на втори въпрос, първи подвъпрос, по който вече се обоснова основание за допускане на касационното обжалване / вида на обезщетимите вреди и вида на договорената неустойка са съобразими критерии за действителност на неустоечната клауза, за която съдът следи и служебно, предвид императивната норма на чл. 26, ал.1, пр. второ ЗЗД и пряката им установимост от съдържанието на договора, извън фактическите обстоятелства и доказателства по делото, поради което и касационното обжалване се допуска по материалноправния, а не процесуалноправния въпрос с този предмет /. Удовлетворен е и допълнителния селективен критерий с посоченото решение по т.д.№ 866/2012 г. на І т.о. ВКС / както и с многобройна известна на състава практика в същия смисъл, вкл. ТР № 1/2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС /, в което решение е прието, че за да се произнесе по спорния предмет, в рамките на основанията, въведени във въззивната жалба, въззивният съд е длъжен да извърши своя преценка на фактическия и доказателствен материал, като и да направи собствени правни изводи, включително по възраженията и доводите на страните. Фактическите и правни изводи на съда трябва да намерят израз в мотивите му, съгласно чл. 236, ал. 2 ГПК. Шести и седми въпроси са предпоставени от тезата на касатора, че неустоечните клаузи по концесионния договор са подлежали на тълкуване, съобразно правилата на чл. 20 ЗЗД. Спор относно съдържанието на самите клаузи на чл. 32, ал. 2 и ал. 4 от договора, обаче, нито е въведен от някоя от страните, нито изведен от съда. Доводите на ищеца, основани на други разпоредби от концесионния договор и целта му, не са наведени в аспект на неяснота на съдържанието на чл. 32, а като основание да се отхвърли настъпила изискуемост на задължение по чл. 8, ал. 2, т. 6, б.“а“, доколкото експлоатация на концесионния обект в процесния период 2019 г. – 2021 г. не е предприемана, ерго – нулеви отчети за неосъществен добив, по смисъла на посочените други разпоредби в договора и отчетната форма по Приложение № 3, логично не биха били дължими. Следователно, въпросите не удовлетворяват общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване, тъй като въведения от страните предмет на спора не предполага решаващи мотиви на въззивния съд по тълкуването на чл. 32, ал. 2 и ал. 4 от договора. Деветият въпрос е формулиран по начин, отговор на който не би бил приложим към конкретен касационен довод за неправилност на въззивното решение и в частност към довод за нищожност на неустойката, поради противоречие с добрите нрави. Каква е практиката на Държавата, като концедент, по други договорни правоотношения, е без каквото и да било значение за спора, а и липсва позоваване на ищеца на конкретна такава, освен в аспект на задълженията по чл. 8, ал. 2, т. 3, б. „в“ и „д“ от договора, касационната жалба по които искове е недопустима, на основание чл. 280, ал. 3, т.1, пр. второ ГПК. Свободата на договаряне, съгласно чл. 9 ЗЗД, от друга страна, също не е изведена като самостоятелно основание за действителност на неустоечните клаузи. Доколкото отговор на такъв въпрос не би бил от значение за произнасяне по въведените от ищеца касационни доводи, в обхвата на които е ограничена преценката на настоящия състав, и оттук - не би имал значение за евентуална промяна на правния резултат, въпросът не удовлетворява изискването за правен, съгласно задължителните указания в т.1 на ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Очевидната неправилност на въззивното решение е обосновавана с неправилното приложение на материалния закон, съществените процесуални нарушения и необосноваността, обект на формулираните въпроси, допускането на касационно обжалване по част от които е достатъчно за преодоляване фазата по селекция. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение