Решение № 13567 от 13.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5241/2016 г.

Решение № 13567 от 13.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5241/2016 г., V о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на М. Б. Г. против Заповед № 8121К-1242/04.04.2016 г. на министъра на вътрешните работи, с която е прекратена дългосрочната му командировка в Посолството на Р. Б. в О. К. В. В жалбата се твърди, че оспорената заповед е издадена в нарушение на закона - чл. 68, ал. 1 и 2 от Закона за дипломатическата служба (ЗДС) и чл. 164 от Закона за Министерство на вътрешните работи (ЗМВР); в нея не са посочени фактически основания; не са налице основанията по чл. 68 от ал. 3 от ЗДС и не е конкретизирано коя от алтернативите е приложена; допуснато е нарушение по чл. 146, т. 5 от АПК, както и не е осигурена възможност да се ползват правата на М. Г. в административното производство по чл. 34, 35 и чл. 36 от АПК. Жалбоподателят иска да бъде отменена оспорената заповед. Съображения в подкрепа на твърденията и искането са изложени и в писмена защита. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - министърът на вътрешните работи, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения в писмена защита. Претендира разноски. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че оспорването е процесуално допустимо като подадено от заинтересована страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК срещу подлежащ на оспорване административният акт, а разгледано по същество е неоснователно по следните съображения: С оспорената Заповед № 8121К-1242/04.04.2016 г. на министъра на вътрешните работи е прекратена дългосрочната командировка в Посолството на Р. Б. в О. К. В. на инспектор М. Б. Г. - задграничен представител II степен в "Задгранични представители на МВР" към отдел "Управление на информацията" при дирекция "Международно оперативно сътрудничество" - МВР с дипломатически ранг "съветник", считано от 03.05.2016 г. (л. 5 от делото)Заповедта е издадена на основание чл. 33, т. 9 от ЗМВР и чл. 68, ал. 3 от ЗДС във връзка с предложение рег. № А-9598/25.03.3016 г. по описа на ДМОС-МВР. Оспорването е процесуално допустимо, защото с обжалваната заповед пряко се засяга права и интереси на оспорващия и тя на практика представлява предсрочно прекратяване на временна промяна в съществуващо служебно правоотношение, по което той е страна. По своите характеристики и правни последици оспорената заповед следва да бъде определена като като индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК, защото съдържа изрично волеизявление на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на АПК, принадлежащ към системата на изпълнителната власт, непосредствено засягащ правата и законните интереси на нейния адресат. Оспорената заповед не е от категорията на вътрешнослужебните актове по смисъла на чл. 2, ал. 2, т. 3 от АПК, спрямо които разпоредбите на кодекса не се прилагат, защото засяга служебното правоотношение на жалбоподателя, което от своя страна обуславя правото му да я обжалва пред съда. С издадената заповед за предсрочно прекратяване на дългосрочна командировка на служител по чл. 65, ал. 3 от ЗДС се променя местоработата му. Според настоящия съдебен състав приетото безпротиворечиво в решенията на Върховния административен съд по отношение правната природа на заповедите на министъра на външните работи с правно основание чл. 69, ал. 1 от ЗДС е относимо и към заповедите на ръководителя на съответното ведомство по чл. 68, ал. 3 от същия закон (решение № 17140 от 27.12.2011 г. по адм. д. № 13186/2011 г. на Върховния административен съд, пето отделение, оставено в сила с решение № 7011 от 17.05.2012 г. по адм. д. № 2084/2012 г. на петчленен състав на Върховния административен съд; решение № 19 от 03.01.2012 г. по адм. д. № 13185/2011 г. на Върховния административен съд, пето отделение, оставено в сила с решение № 7012 от 17.05.2012 г. на петчленен състав на Върховния административен съд) независимо от разликите в предпоставките за упражняване на тези правомощия. Аргументи в същия смисъл могат да бъдат извлечени и от Тълкувателно решение № 2/26.02.2014 г., постановено по тълк. дело № 2/2013 г. на Общото събрание на Първа и Втора колегия на Върховния административен съд, независимо от съществената разлика в тълкуваната правна норма и приложимата в настоящия казус, която разлика се отчита от настоящият съдебен състав при разглеждане на спора по същество. При формиране на извода за допустимост на оспорването съдът съобрази и чл. 120 от Конституцията на Р. Б. и решение № 21 от 26.10.1995 г. по конст. д. № 18/1995 г. В обстоятелствената и петитумна част на жалбата се съдържат достатъчно доводи и искания, от които да се обоснове както наличие на правен интерес от обжалването, така и всички останали елементи на процесуално допустимо оспорване. Няма спор между страните, а това се установява и от доказателствата по делото (л. 48 от класифицирания том към делото), че преди издаване на оспорената заповед М. Б. Г. е заемал длъжността задграничен представител II степен в "Задгранични представители на МВР" към отдел "Управление на информацията" при дирекция "Международно оперативно сътрудничество" - МВР с дипломатически ранг "съветник" в Посолството на Р. Б. във Великобритания и изпълнявал задълженията си в Лондон. С предложение рег. № А-8874, УРИ-6212р-685-21.03.2016 г. (л. 1416 от делото) и предложение № А-9598/25.03.2016 г. (л. 17-18 от делото) старши комисар В. К., директор на дирекция "Международно оперативно сътрудничество" - МВР е предложил да бъде издадена оспорената заповед. Първото предложение от 21.03.2016 г. е съгласувано с главния секретар на МВР главен комисар Г. К., ресорния заместник-министър на вътрешните работи Ц. Г. и с министъра на вътрешните работи, за който се е подписал въз основа на заповед за заместване зам. министър Ф. Г. Предложението е обосновано с писмо от дирекция "Европейски съюз и международно сътрудничество" - МВР № УРИ-5796/14.03.2016 г. (л. 9 - 10 от делото), в което е обърнато внимание за съществени пропуски в дейността на М. Г. и грама от Министерство на външните работи (л. 22 - 28 от класифицирания том към делото), според която дейността на жалбоподателя е с ниска добавена стойност към цялостната дейност на мисията в Лондон и се характеризира с липса на активност и инициативност. Оспорената пред настоящия състав заповед на министъра на вътрешните работи е издадено по повод това второто предложение на старши комисар В. К., което е направено след описаното съгласуване на подробното му предложение за подобряване организацията на работа в дирекция "Международно оперативно сътрудничество" - МВР чрез прекратяване командироването на служител на МВР като задграничен представител. Като доказателства по делото са приети и Заповед № 8121з-862/20.11.2014 г. на министъра на вътрешните работи (л. 32 - 33 от делото) за утвърждаване на Правила за условията и реда за подбор на държавни служители от МВР за заемане на длъжност "задграничен представител" и електронна кореспонденция между М. Г. и други служители на МВР (л. 11 - 13 от делото). Копията от електронните писма, които не са оспорени като писмени доказателства по делото, са повод инициатива на Великобритания за приемане на непридружени деца-бежанци и посещение на главния секретар на МВР в Лондон. И без специални знания относно организацията на работа в областта на международното оперативно сътрудничество, обикновеният прочит на тази кореспонденция, показва най-малко липса на желание от страна на М. Г. да се съобразява с исканията на останалите служители за предоставяне от негова страна на информация и съдействие. Отправените към него искания са за извършване на дейности, които са включени в специфична длъжностна характеристика за дейността, която той заема, например по т. 3 и т. 11 (л. 34 - 36 от класифициран том към делото) и неговата реакция не може да бъде определена като професионално ангажирана. При така установената фактическа обстановка настоящият съдебен състав приема следното от правна страна: Съгласно чл. 33, т. 9 от ЗМВР, посочен като правно основание за издаване на оспорената заповед, министърът на вътрешните работи издава правилници, наредби, инструкции и заповеди. Следва да бъде посочено, че според т. 8 от същата разпоредба министърът управлява човешките ресурси в МВР. На основание чл. 158 от ЗМВР министърът на вътрешните работи е орган по назначаването на държавните служители в МВР, поради което следва да се приеме, че подписаната лично от министър Р. Б. З. № 8121К-1242/04.04.2016 г. е издадена от компетентно лице доколкото с нея се засягат елементи от служебното правоотношение със М. Г. като служител на МВР. По изложените съображения се обосновава извод, че оспорената заповед е действителен административен акт и не е налице основание за оспорването й по чл. 146, т. 1 от АПК. В оспорената заповед като правно основание за издаването й е посочен и чл. 68, ал. 3 от ЗДС, според който предсрочното (или окончателното) прекратяване на дългосрочната командировка на служител по чл. 65, ал. 3 от ЗДС (служител в задгранично представителство, който е дългосрочно командирован от друг ръководител на ведомство след съгласуване с министъра на външните работи) се извършва от ръководителя на съответното ведомство по негова преценка или по мотивирано искане на министъра на външните работи. Останалите две алинеи на чл. 68 от ЗДС могат да бъдат отнесени само към задграничното назначени служители от дипломатическата служба на Министерство на външните работи. Допълнително следва да бъде отбелязано, че чл. 68, ал. 2 и чл. 68, ал. 3 от ЗДС съдържат свършено различни предпоставки за упражняване на правомощието на министъра на външните работи за прекратяване на дългосрочна командировка и на правомощието на ръководител на друго ведомство за прекратяване на дългосрочното командироване на свой служител. Разпоредбата на чл. 68, ал. 3 от ЗДС е формулирана по начин, който предполага упражняване на правомощието на ръководителя на съответното ведомство, в случая МВР, при условията на две напълно различни хипотези - 1. по негова собствена преценка т. е. оперативна самостоятелност и 2. при обвързана компетентност без право на собствена преценка при наличие на искане на министъра на вътрешните работи, които са несъвместими за общо приложение с хипотезите по чл. 68, ал. 2 от ЗДС. Съгласно чл. 68, ал. 2 от ЗДС дългосрочната командировка на служител се прекратява предсрочно от министъра на външните работи в следните случаи: 1. по писмена молба на служителя; 2. по мотивирано предложение на постоянния секретар или на ръководителя на задграничното представителство след обсъждане в Кариерната комисия; 3. при прекратяване на трудовото или служебното правоотношение със служителя; 4. при закриване или временно прекратяване на дейността на задграничното представителство; 5. при съкращения или промени в длъжностното разписание на представителството; 6. когато служителят не е в състояние да изпълнява задълженията си поради ползване на отпуск по чл. 163, 164, 164а, 165, 167 и 167а от Кодекса на труда или поради ползване на отпуск по чл. 162 от Кодекса на труда повече от три месеца. Тези предпоставки не могат да бъдат отнесени пряко като възможни към служители на друго ведомство, различно от Министерство на външните работи. Поставянето им като условия за предсрочно прекратяване на дългосрочно командироване е несъвместимо с предоставеното право по чл. 68, ал. 3 от ЗДС на преценка на ръководителя на ведомството, а още повече на задължението му да издаде заповед по искане на министъра на външните работи, към което не са поставени никакви условия да бъде отправено. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че като се е позовал само на чл. 68, ал. 3 от ЗДС, без да индивидуализира във връзка с коя от хипотезите на чл. 68, ал. 2 от ЗДС се издава оспорената заповед, министърът на вътрешните работи не е допуснал нарушение на материалния закон (чл. 146, т. 4 от АПК) и изискването за форма на административния акт (чл. 146, т. 2 от АПК) относно посочване на правно основание за издаването. Чл. 68, ал. 2 от ЗДС се отнася само за министърът на външните работи, но не и за министъра на вътрешните работи. Независимо от крайния резултат съображения в същия смисъл се съдържат и в решение № 13164/05.12.2016 г., постановено по адм. д. 11736/2016 г. по описа на Върховния административен съд, петчленен състав. Изискването на чл. 58, ал. 2, т. 4, предл. първо от АПК за посочване на фактически основания за издаване на оспорената заповед следва да се приеме за изпълнено с позоваването в нея на предложението на старши комисар В. К. Спазени са и останалите изисквания към формата на акта, поради което не е налице и основателност на оспорването по чл. 146, т. 2 от АПК. В случая няма спор, че не е налице предложение на министъра на външните работи за предсрочното прекратяване на дългосрочното командироване на М. Г., поради което следва да бъде изследвано наличието само на другата относима хипотеза по чл. 68, ал. 3 от ЗДС, а именно: преценка на министъра на вътрешните работи като ръководител на ведомството, на което той е служител. На практика при тази логическа и правна конструкция, която обосновава настоящият съдебен състав, от съществено значение за правилното решение на спора е доколко при преценката си министърът на вътрешните работи е следвало да съобрази определени стъпки и правила, чието нарушаване да се е отразило върху законосъобразността на оспорения акт. Използваният от законодателя израз "по преценка" еднозначно следва да бъде тълкуван като предоставяне на правомощие, което се упражнява при условията на оперативна самостоятелност от административния орган и в този смисъл съдът има право да контролира единствено спазването на правилата и доколко постигнатия резултат е законосъобразен и съответства на целта на закона. Според т. 8 от Заповед № 8121з-862/20.11.2014 г. на министъра на вътрешните работи срокът на дългосрочната командировка на задграничен представител може да се прекрати със заповед на министъра на вътрешните работи при служебна необходимост по предложение на постоянната комисия по подбор по чл. 5 от утвърдените с тази заповед Правила и при други изброени изрично четири хипотези, за които няма никакви фактически твърдения по делото от страните, че е възможно да са налице. По делото не са представени утвърдените с тази заповед Правила, но доколкото те са относими към подбора на държавните служители в МВР за заемане на длъжност "задграничен представител", а по делото няма спор, че М. Г. заема на законно основание тази длъжност, съдът намира, че не са относими към спора и за това не са представени от ответната страна като част от административната преписка. Доводи в обратната посока не се съдържат и в позицията на жалбоподателя. Представена е само заповедта за тяхното утвърждаване доколкото тя съдържа разпореждане и относно прекратяването на "срока на дългосрочната командировка". При съвместен анализ на чл. 68, ал. 3, предл. първо от ЗДС и т. 8 от Заповед № 8121з-862/20.11.2014 г. на министъра на вътрешните работи се обосновава извод, че преценката на министъра на вътрешните работи за издаване на заповед за предсрочно прекратяване на дългосрочното командироване на служител на МВР може да е в резултат на служебна необходимост (т. 8.1.) или други причини посочени в т. 8.2. до 8.5., част от които в известна степен представляват предварително обявени публично критериите, вътрешните правила и установената практика при упражняване на оперативната самостоятелност по прилагане на закона и постигане на целите му по смисъла на чл. 13 от АПК, утвърждаващ принципите на последователност и предвидимост. В случая служебната необходимост е посочена от две предложения на старши комисар В. К., който като се е позовал на налична служебна информация, е обосновал наличие на проблеми в дейността на международното оперативно сътрудничество, които изискват тяхното разрешаване и е предложил подходящ начин за преодоляването им, а именно предсрочно прекратяване на дейността на задграничен представител, които не проява необходимите активност и инициативност. Министърът се е съобразил с тези предложения, които не са на постоянната комисия по подбор, а на директора на дирекцията, който според раздел III от специфичната длъжностна характеристика на задграничния представител на МВР (л. 36 от класифицирания том към делото), ръководи, контролира и оценява този служител. Настоящият съдебен състав намира, че липсата на предложение на постоянната комисия по подбор не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, доколкото при упражняване на правомощието си при условията на оперативна самостоятелност (по негова преценка) министърът на вътрешните работи не е действал необосновано и без конкретно обусловена служебна необходимост. В крайна сметка министърът управлява човешките ресурси в системата на МВР (чл. 33, т. 8 от ЗМВР) и носи отговорност за изпълнение на възложените на ведомството функции по най-добрия начин, включително и чрез заемане на съответните длъжности от най-подходящите служители. В случая е констатирано и известно напрежение между различни ведомства, отразено в цитираната грама на представител на Министерство на външните работи, при което предприемането на активни действия за отстраняване на проблема следва да бъде разглеждано като необходимо в интерес на службата. По изложените съображения следва да се приеме, че при издаване на оспорената заповед не е допуснато превратно упражняване на власт и административният акт е съобразен с целта на закона т. е. не е налице основателно основание за оспорване по смисъла на чл. 146, т. 5 от АПК. По аналогични съображения следва да се приеме, че неспазването на общите правила на АПК за участие на страните в административното производство по чл. 34 от АПК не представлява нарушение, обуславящо основателност на оспорването по чл. 146, т. 3 от АПК доколкото становището на задграничния представител по повод продължаването на изпълнение на възложените му задачи е от значение само когато той изрази воля да ги преустанови по собствено желание, но не е възможно да се отрази върху преценката на министъра на вътрешните работи относно наличието на служебна необходимост от извършваната промяна. Неоснователни са и твърденията в жалбата относно допуснати нарушения на чл. 35 и чл. 36 от АПК доколкото заповедта е издадена след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая при служебно събрани доказателства. Взето е предвид становището на директора на дирекция ЕС и международно сътрудничество" - МВР, директорът на Дирекция "Международно оперативно сътрудничество" - МВР и на Министерство на външните работи. Обяснения и възражения на М. Г. не са направени и съответно не са обсъждани, но в закона и предварително утвърдените правила за упражняване на правомощията на министъра на вътрешните работи, не е предвидено изискване за неговото изслушване или даване на писмени обяснения. Следва изрично да се подчертае, че прекратяването на дългосрочното командироване на служител в МВР не е дисциплинарно наказание (за разлика от чл. 59, т. 2 от ЗДС, относим за дипломатическите служители) и спрямо него не се прилагат процедурите за налагане на дисциплинарно наказание. Не е приложим и реда за преназначаване на държавен служител в МВР, регламентиран в чл. 164 от ЗМВР. Съгласно чл. 164 от ЗМВР държавният служител може да бъде преназначен по негово искане на друга не по-висока длъжност. По предложение на съответния ръководител държавният служител може да бъде преназначен с негово съгласие на друга длъжност в рамките на съответния вид длъжност. Държавният служител може да бъде преназначен при определени условия и само по предложение на съответния ръководител на друга длъжност в рамките на съответния вид длъжност в следните случаи: 1. установени незадоволителни резултати в служебната дейност въз основа на оценка на изпълнението на длъжността; 2. намалена работоспособност за изпълнение на служебните задължения по здравословни причини, установена въз основа на решение на ЦЕЛК при Медицинския институт на МВР, когато тя не е основание за прекратяване на служебното правоотношение по реда на чл. 226, ал. 1, т. 3. Като условията и редът за преназначаване се определят с наредба на министъра на вътрешните работи. В случая с прекратяване на дългосрочното командироване като задграничен представител на МВР се променя длъжността, която заема М. Г. в системата на МВР. Прекратената дейност е с временен характер и представлява временна промяна с негово съгласие в служебното правоотношение, поради което не възможно да се обоснове извод, че за нея са приложими правилата на чл. 164 от ЗМВР, предполагащи промяна на съществуващо трайно служебно правоотношение с ново също трайно установено за в бъдеще служебно правоотношение. В случая се преустановява временната промяна и се продължава съществуващото служебно правоотношение по начин, изрично регламентиран в т. 9 и 10 от Заповед № 8121з-862/20.11.2014 г. на министъра на вътрешните работи. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са допуснати нарушения на административнопроизводствени правила, обуславящи основателност на оспорването по чл. 146, т. 3 от АПК. При служебната проверка по чл. 168 от АПК на основанията по чл. 146 от АПК настоящият съдебен състав не констатира допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на административнопроизводствените правила или несъответствие с целта на закона. Атакуваната заповед на министъра на вътрешните работи е издадено от компетентен орган, в установената форма, при наличието на материалноправните предпоставки и спазване на административнопроизводствените правила, без да е допуснато несъответствие с целта на закона, поради което оспорването трябва да бъде отхвърлено като неоснователно. По водене на делото ответникът не е направил разноски, но е представляван от юрисконсулт, поради което с оглед изхода на спора и направеното искане жалбоподателят му дължи сумата 300 (триста) лева. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Върховния административен съд, пето отделение