Решение № 16481 от 4.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8540/2019 г.

Решение № 16481 от 4.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8540/2019 г., VII о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Националния статистически институт (НСИ), представляван от председателя си, чрез процесуалния му представител адв. Йотов, срещу решение № 2674 от 17.04.2019 г. на Административен съд София – град по адм. д. № 5649/2018 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № РД – 02 – 14 – 415 от 9.05.2018 г. на Директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (ДУТС) и Ръководителя на Националния орган по програма "Балкани – Средиземно море" 2014 - 2020 г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (НО на ПБСМ при МРРБ), с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж, хотелско настаняване, при служебни пътувания в чужбина и съпътстващи дейности за нуждите на НСИ", сключен с "Атлас Травел" ЕООД, с установена нередност по проект № BMP 1/1.2.2481/2017 SME "Inovation Capacity Boost", финансиран по програма "Балкани – Средиземно море" 2014 – 2020 г. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се неправилност на извода на съда, че заложените в методиката за оценка на офертите в частта за "техническа оценка" критерии за оценяване на допълнителни предложения от участника, които да доведат до подобряване на качеството и/или поевтиняване на услугата, съставляват нарушение. Напротив твърди, че същите съответстват на законовата рамка – чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП, допускаща начини за оценяване на качествени показатели, които са количествено неопределими, като твърди, че в документацията е посочен начина на тяхното оценяване чрез присвояването им на конкретна стойност от комисията чрез експертна оценка. Т. е. твърди, че чрез субективната експертна оценка на комисията, но базирана на предварително зададените в методиката конкретни стойности, законосъобразно е без допускане на ограничения на участници, ще се извърши оценката. Твърди и необоснованост на извода за същественост на нарушението, като посочва, че дори да се приеме, че е допусната нередност, то тя е несъществена и няма и не би имало за последица нанасянето на вреда при разходването на финансови средства по програмата. Твърди, че това е така, тъй като дори да се приеме за субективен приетия подход от страна на възложителя, същият не би довел до неправомерно завишено разходване на средства, а напротив би довел до намаляване на разходваните средства, предвид заложеното изискване допълнителните предложения да водят до поевтиняване на услугата. Посочва, че е неправилен извода на съда, че са налице предпоставките за налагане на финансова корекция – да е допусната нередност, която да е извършена с действие или бездействие от бенефициента и от това да е настъпила или да има вероятност на настъпи вреда при разходването на средства – тъй като твърди, че тези предпоставки не са налице. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се да бъде отменено решението на НО на ПБСМ. Претендира разноски. Ответникът Директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (ДУТС) и Ръководителя на Националния орган по програма "Балкани – Средиземно море" 2014 - 2020 г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител юрк. Събева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна, адресат на оспореното съдебно решение, за която същото е неблагоприятно и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АССГ е решение № РД – 02 – 14 – 415 от 9.05.2018 г. на Директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (ДУТС) и Ръководителя на Националния орган по програма "Балкани – Средиземно море" 2014 - 2020 г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (НО на ПБСМ при МРРБ), с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж, хотелско настаняване, при служебни пътувания в чужбина и съпътстващи дейности за нуждите на НС", сключен с "Атлас Травел" ЕООД, с установена нередност по проект № BMP 1/1.2.2481/2017 SME "Inovation Capacity Boost", финансиран по програма "Балкани – Средиземно море" 2014 – 2020 г., а именно незаконосъобразна методика за оценка в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4, чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3, б. "б", чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП. В решението на НО на ПБСМ е прието, че в документацията за обществената поръчка е посочен показател за "техническа оценка" - оценяване на допълнителни предложения от участника, които да доведат до подобряване на качеството и/или поевтиняване на услугата, като по този показател ще се оценяват конкретни предложения на участни, които по съществото си са допълнителни и не са част от задължителните изисквания за изпълнение на поръчката и качеството на услугата, но в същото време са пряко свързани с предмета на поръчката и се оценяват със 100 т. Административният орган е приел недопустимо надграждане с премиране с повече точки при предлагане на допълнителни дейности, които подобряват качеството на услугата, тъй като преценката е предоставена изцяло на субективната преценка на комисията, като само и единствено от нейната преценка ще зависи дали предлаганото от участник ще се счита за допълнителна дейност. Предвид приетото за установено нарушение административният орган е определен финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, и отчитани в рамките на договора по проекта, сключен с "Атлас Травел" ЕООД, като към момента на издаване на решението на НО на ПБСМ при заявени за възстановяване разходи по договора в размер на 208 евро, финансовата корекция е в размер на 14 евро. За да постанови оспореното съдебно решение АССГ е приел, че оспореното решение на НО на ПБСМ 2014 г. – 2020 г. е издадено от компетентен орган и в съответствие с изискванията за форма и без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е обаче, че оспореното решение на НО на ПБСМ 2014 – 2020 г. е постановено и при правилно приложение на материалния закон. Приел е, че от доказателствата по делото се установяват всички елементи от фактическия състав на нарушението по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, тъй като е установена незаконосъобразна методика за оценка в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4, чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3, б. "б" и чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП по заложен показател Техническа оценка - оценяват се допълнителни предложения от участника, които ще доведат до подобряване на качеството и/или поевтиняване на услугата. Приел е, че действително възложителят е дефинирал какво съдържание влага в понятието "допълнителни условия и услуги за поевтиняване на услугата и/или повишаване на качеството", но тъй като по т. 1. 1. и 1. 4. от разяснението в методиката за оценка - бенефициерът е приложил примерно изброяване на тези показатели, е налице възможност за тълкуване и субективна преценка от страна на оценителната комисия, като този подход води и до неяснота какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки. По т. 1. 3. от разяснението в методиката за оценка е приел, че липсва разяснение какво точно е включено под понятието "иновативни възможности", и макар да има легална дефиниция в § 2, т. 18 от ДР на ЗОП за "иновации", вложеното изискване представените иновативни, организационни и/или технически възможности да водят до поевтиняване на услугата и/или повишаване на качеството, без да е определено какво се разбира под условието "повишаване на качеството" и по кои обективни критерии същото ще се прецени, е приел, че също води до неяснота и възможност за субективна преценка извън законово допустимото. По т. 1. 5 от разяснението в методиката за оценка е приел, че заложеният критерии представянето на система за управление на риска, само по себе си е допустимо, но не е дефинирал какво разбира под алтернативно представеното условие "повишаване на качеството", респективно критериите по които оценителната комисия трябва да прецени дали дадена система за управление на риска би довела до повишаване качеството на поръчката или не. Приел е, че липсата на посочените критерии или непълнотата на заложените критерии и неизчерпателността им приетата методика за оценка от възложителя не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 3, б. "б" от ЗОП. Приел е, че липсата на конкретни посочени указания от възложителя дава възможност за значителна свобода на интерпретация от страна на комисията за оценка, а за да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя следва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите, което в настоящия случай е приел, че не е така. Приел е, че нарушението има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. Решението е правилно. Страните не спорят по фактите. Спорното в това производство нарушение касае законосъобразността на методиката за оценка, като критериите за оценка на офертите се прилагат спрямо допуснатите до участие в процедурата участници. Възложителят има свободата да изготви методика за оценка на офертите, която обаче не е неограничена. В рамките на спорния въпрос чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП въвежда изискване, когато критерият за оценка е икономически най - изгодната оферта чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка, да се осигури определяне на офертата, която предлага най - добро съотношение качество –цена. Съгласно чл. 70, ал. 4 ЗОП относителните тежести на показателите за оценка може да се определят чрез: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Чл. 70, ал. 7 ЗОП разписва правилата, на които следва да отговаря методиката за оценка на предложенията, а именно: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Приетото от административния орган и от съда нарушение е по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б", а именно неяснота досежно заложените качествени показатели, които са количествено неопределими и липса на ясно посочване на начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Посочените по - горе нормативно заложени изисквания към методиката за оценка, изготвена от възложителя, ограничава свободата му да определя показатели за оценка. Възложителят може да залага качествени показатели за оценка, но е нормативно ограничен при залагането им да даде точни указания за определяне на оценката по всеки показател, както и чрез тях да се поставят обективни критерий, чрез които ще се сравняват предложенията в офертите. В настоящия случай в Методиката за оценка на офертите е предвидено, че оферта, която отговаря на базовите изисквания на възложителя, получава допълнително точки за определени посочени обстоятелства. Тези обстоятелства са изписани по показател техническа оценка като е предвидено, че ще се оценяват "допълнителни предложения от участника, които ще доведат до подобряване на качеството или поевтиняване на услугата", като по този показател е предвидено предоставянето на максимално 100 т. В пет подточки е конкретизирано какво е имал предвид възложителя под предоставяне на допълнителни услуги, като именно в настоящото производство е спорен въпросът дали тези 5 подточки изпълняват изискването на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" за ясно посочване на начина на оценка на допълнителните предложение. В посочените 5 подточки е предвидено, че "допълнителни условия и услуги за поевтиняване на услугата и/или повишаване на качеството" има, когато: 1. 1 участникът е предложил допълнителни услуги свързани с възстановяване на суми по частично или изцяло неизползвани билети без глоба, възможност и условия за смяна на имена на командированите лица, дати на пътуване, маршрут без налагане на глоба или без доплащане, ползване на правителствени тарифи и други; 1. 2 предлага възможност за поевтиняване на услугата, базирани на специални двустранни и/или тристранни договори с авиокомпании за ползване на преференциални условия, като тези възможности са описани и представени доказателства за тях; 1. 3 представил иновативни, организационни и/или технически възможности за повишаване на качеството и/или поевтиняване на услугата; 1. 4 възможност за предоставяне на безплатни билети и/или хотелско настаняване, настаняване в хотел по – висока категория при спазване на наредбата за служебните командировки или други съпътстващи услуги и е представил доказателства за това.; предлага система на управление на риска, водещи до поевтиняване на услугата и/или повишаване на качеството. Правилен е извода на АССГ, че по т. 1. 1 предвидената възможност за разширяване с неописани услуги с понятието и други, позволява за тълкуване, което не съответства на изискването за посочване на начина на оценяване чрез експертна оценка. По отношение на т. 1. 3 действително в § 2, т. 18 от ДР на ЗОП е дадено понятие за иновация, а именно "Иновация" е прилагането на нов или значително подобрен продукт, услуга или процес, включително, но не само, производствени или строителни процеси, на нов маркетингов подход или на нов метод на организация на стопанските дейности, работното място или външните отношения". Но и така даденото легално определение е общо и не освобождава възложителя от задължението за заложи конкретни критерии, при които ще приема, че са налице иновативни, организационни или технически възможности. Следва да се посочи и че е правилен извода на съда, че във връзка с т. 13, т. 1. 4 и т. 15 липсват заложени критерии, при които ще се приеме, че предложените иновативни методи или система на оценка на риска биха довели според него до подобряване на качеството на услугата, като липсват заложени обективни критерии, при които ще се приеме, че е налице повишено качество на услугата. Няма и ясно заложени критерии какви компоненти на системата за управление на риска, възложителят приема, че могат да доведат до подобряване на качеството на услугата. Т. е. в посочените условия са разписани критерии за присъждане на допълнителни точки, в които са включени неясни и неточни понятия. Наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценка за присъждане на определен брой точки винаги създава предпоставки за субективно оценяване. По този начин потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Такива формулировки дават възможност за субективно интерпретиране и субективизъм при оценяването. Свободата на възложителя да формира показатели за оценка всъщност е ограничена от нормативното изискване критериите за оценка на офертите да са ясни, точни и конкретни. Настоящия състав намира, че този порок не би могъл да се преодолее нито с наличие на професионална квалификация и практически опит на членовете на комисията, която оценява, нито с мотивирането на поставените от нея оценка, тъй като и по този начин не може да се преодолее евентуалния субективизъм и на членовете на комисията досежно приемането на това дали дадено предложение съответства и води до повишаване на качеството на услугата. Липсата на забрана за използване на качествени показатели за оценка не означава, че критериите за оценка не трябва да са посочени изчерпателно, ясно и точно. Експертното мнение на членовете на комисията не може да замени липсата на обективни критерии за оценка, особено в части, при които се предоставят допълнителни точки. Свободата в интерпретацията на комисията създава рискове за присъждане на точки в широки граници или необоснован отказ да се присъдят такива. Така заложените критерии за оценка безспорно нарушават конкуренцията и имат разубеждаващ ефект върху участниците. Поради това е правилен изводът на административния орган, както и на съда, че заложената неяснота в понятията, които са заложени и като критерии за оценка, представлява нарушение. Като същото би имало финансово отражение върху бюджета на общността. Правилен в тази връзка е изводът на АССГ, че се констатира наличието на нередност, по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013. Това е така, тъй като съобразно дефиницията за нередност по посочената разпоредба, такава може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В настоящия случай е проведена обществена поръчка по няколко обособени позиции, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ, а провеждането на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Предвид гореизложеното, настоящият състав намира, че оспореното съдебно решение за правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски, а искането на ответника по касация като основателно следва да бъде уважено. В полза на ответника по касация следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция в размер на 100 лв., определен по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във връзка с чл. 144 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховния административен съд, състав на седмо отделение на