Решение № 932 от 28.01.2010 г. на ВКС по гр. д. № 5093/2008 г.

Решение № 932 от 28.01.2010 г. на ВКС по гр. д. № 5093/2008 г., I г. о., ГК, докладчик съдията Олга Керелска Производството е по чл. 290 ГПК. С определение № 218 от 5.03.2009 г., постановено по делото е допуснато касационно обжалване на въззивно решение от 25.06.2008 г. по гр. д. № 108/2008 г. на Окръжен съд гр. М. по касационна жалба на К. А. Н. и М. С. К. и двамата от гр. М. За да допусне касационно обжалване на въззивното решение ВКС, състав на 3-то г. о. е приел, че повдигнатия от касатора материалноправен въпрос, а именно може ли собственикът на земята да се защити с иск по чл. 109, ал. 1 ЗС срещу лице, което ползва изградена в терена му сграда, за която е издаден акт за узаконяване, в обжалваното решение е решен в противоречие с практиката на ВКС, /основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК/. С обжалваното решение е оставено в сила решението на районен съд гр. М. от 28.12.2007 г., постановено по гр. д. № 1077/2006 г., с което са отхвърлени предявените от К. А. Н. и М. С. К. срещу "Хлебопроизводство" ООД, гр. М. искове, както следва: с пр. осн. Чл. 109, ал. 1 ЗС, с който се иска ответника да прекрати неоснователното си действие, с което пречи на ищците да упражняват правото си на собственост като премахне незаконно построеният павилион в собствения им имот, находящ се в гр. М. с пр. осн. чл. 59 ЗЗД за заплащане на сумата от 3 024,50 лв., представляваща обезщетение за неоснователно ползване на част от този имот за периода от 11.05.2005 г. до 27.10.2006 г. и иск с пр. осн. Чл. 86 ЗЗД за сумата 291,75 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на обезщетението по чл. 59 ЗЗД. За да постанови това решение въззивният съд е приел, че по силата на нот. Акт № 58, том VI, per. № 1* дело № 918/2003 г. на нотариус И. Ф., ищците се явяват съсобственици на процесния недвижим имот, представляващ урегулиран поземлен имот LV /№ 55/, находящ се в гр. М., кв. I по регулационен план на гр. М. от 1972 г., целия от 450 кв. м., при граници: от изток УПИ *, от запад - ул. "Индустриална", от север УПИ * и от юг -ул. "Любен К.;. Прието е за безспорно, че в лицевата страна на този имот се намира павилион за продажба на хляб, поставен още през 1978 г. като към настоящия момент, по силата на приватизационна сделка, павилиона е собственост на ответника. Прието е, че същият безспорно пречи на ищците пълноценно да упражняват правото си на собственост върху имота. Независимо от това доколкото павилиона е бил узаконен с акт за узаконяване, издаден на 10.10.1994 г. същият се намира в имота на законно основание, поради което предявеният иск е отхвърлен като неоснователен. Решението е неправилно. При разглеждането на спора при условията на косвения съдебен контрол въззивният съд е следвало да извърши преценка относно законосъобразността на представения по делото акт за узаконяване на павилиона, по същество. В този смисъл е следвало да назначи експертиза, която да извърши проверка дали към момента на издаване на акта са били налице условията за това, предвидени в разпоредбата на чл. 162, ал. 1 ЗТСУ В това число да се провери дали извършеното узаконяване е било допустимо в случай, че обекта е бил построен при условията на чл. 120 ППЗТСУ като временно строителство, за което по делото има данни. /виж резолюция от 11.05.1994 г. върху скица на стр. 79 от първоинстанционното дело/ като допълнително се съберат данни за категоричното изясняване на този въпрос. С оглед разпоредбата на чл. 152 ГПК съдът има процесуалната възможност да назначи експертизата служебно. Като не е сторил това, а се ограничил в изследване и обсъждане единствено на въпроса относно компетентността на лицето, издало акта за узаконяване, съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, обусловило постановяване на съдебното решение при непълнота на доказателствата. В отговор на поставения материалноправен въпрос по см. на чл. 280, ал. 1 ГПК следва да се посочи, че и при наличие на издаден акт за узаконяване на процесната постройка, заинтересования собственик има възможност да се брани с иск по чл. 109 ЗС ако узаконяването е извършено в нарушение на действащите правила и норми, като това бъде установено по реда на косвения съдебен контрол в рамките на гражданския процес. Този въпрос се явява преюдициален за разрешаване на спора по чл. 109, ал. 1 ЗС. Тази преценка на издадения административен акт няма за цел и последица неговото потвърждаване, изменяване или отмяна, а следва да се извърши с оглед на това дали неговото действие следва да бъде зачетено или не. В този смисъл е и задължителното тълкуване на закона в TP № 31/1984 г. от 06.02.1985 г. на ОСГК на ВС." Обжалваното решение е постановено при условията на чл. 293, ал. 2,предл. 2-ро ГПК и подлежи на отмяна. Доколкото се налага извършването на нови съдопроизводствени действия /изслушване на съдебно техническа експертиза за изясняване на посочените вече въпроси/ делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав. Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на III г. о.