Определение № 1023 от 13.11.2012 г. на ВКС по т. д. № 779/2012 г.

Производството е по чл.274 ал. 3 т.2 ГПК. Образувано е по частна жалба на [фирма] против определение на Софийски градски съд, Търговско отделение, VІ – 18 състав, постановено на 14.06.2012 год. по ч.гр.д. № 8209 / 2012 год., с което е потвърдено разпореждането на СРС, 35 състав, постановено на 23.03.2012 год. по ч.т.д. № 13 077 / 2012 год., за отхвърляне искането на жалбоподателя за издаване заповед за незабавно изпълнение срещу длъжника Г. П. П., на основание запис на заповед от 06.06.2007 год., за сумата от 42 758,32 евро. Жалбоподателят оспорва правилността на извода на въззивния съд, за нередовност на удостоверяването от нотариус, на предявяването на записа на заповед, с падеж „ на предявяване ” в определен срок от издаването, чрез нотариална покана. Счита, че съдът неправилно не е съобразил материалната доказателствена сила на съставения констативен протокол от 09.02.2012 год. на Нотариус В .Василева, за удостоверяване предявяването за плащане при условията на чл.47 ал.2 ГПК.Счита, че доколкото чл.47 ал.1 ГПК съдържа изчерпателно предпоставките, при които е допустимо призоваване, респ. съобщаване, чрез залепване на уведомление, то фактът на извършването му сам по себе си потвърждава наличието им и не е необходимо нарочното им удостоверяване, както и прилагане на чл.47 ал.4 ГПК – посочване адресната регистрация на длъжника, с оглед „неоткриването му на адреса „, тъй като последното не е равнозначно на установено „ непребиваване на адреса „. В обосноваване допустимост на касационното обжалване мотивира хипотези на чл.280 ал.1 т.1 - 3 ГПК по следния процесуалноправен въпрос: Констативният протокол на нотариуса, удостоверяващ връчването на нотариалната покана по реда на чл.47 ал.2 ГПК, има ли обвързваща материална доказателствена сила или са необходими и други доказателства за установяване редовността на връчването ?. Жалбоподателят сочи, че по така поставения въпрос е налице противоречива съдебна практика на състави на ВКС / без да е уточнил постановени по реда на ГПК, в сила от 01.03.2008 год. или ГПК / отм. / и без да я е представил, както и хипотезата на чл.280 ал.1 т.2 ГПК, предвид противоречие на атакуваното въззивно определение с определения на ВКС в противен смисъл, също непредставени. Жалбоподателят кумулативно сочи и липса съдебна практика, обосноваващо значението на отговора за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Представеното последващо изложение на основанията за допустимост на касационното обжалване, след срока за подаване на касационната жалба и не в изпълнение на указанията за отстраняване нередовност на същата, във връзка с които е представено именно разглежданото изложение, не подлежи на преценка. Ответната страна - Г. П. - не е взел становище по частната жалба. Върховен касационен съд, второ търговско отделение констатира, че частната жалба е подадена в срока по чл.275 ал.1 ГПК, от легитимирана да обжалва страна, обуславяща правен интерес от обжалването и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт. За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното: [фирма] е предявило заявление за издаване заповед за незабавно изпълнение, на основание чл.417 т.9 ГПК – по запис на заповед, с падеж „ на предявяване до 61 месеца от издаването „ и без протест. Заявлението е отхвърлено, като въззивният съд е потвърдил първоинстанционното определение, приемайки че предявяване на записа на заповед за плащане е допустимо да се извърши с нотариална покана, чието връчване може да стане по реда на чл.47 от ГПК / цитирайки и съдебна практика по въпроса /, на основание чл.50 ЗННД вр. с чл.37-58 ГПК. Приел е, обаче, че представеният констативен протокол на Нотариус В. Василева удостоверява единствено неявяването на длъжника за предявяване записа на заповед, както и уведомяването му по реда на чл.47 ал.2 ГПК. За да приеме неудостоверено надлежно връчване по реда на чл.47 ал.2 ГПК съдът се е позовал на непредставянето на самото уведомление, с оглед съобразяване съдържанието на същото именно като покана за получаване на нотариалната покана, съдържаща условията на предяваването. Позовал се е и на неустановеност на причините, поради които е пристъпено към уведомяване по реда на чл.47 ал.2 ГПК, респ. съобразени ли са именно предпоставките по ал. 1 на същата разпоредба от връчителя. Счел е, че нередовността на връчването е обусловена и от неприлагането на чл.47 ал.3 ГПК - посочване на постоянен и настоящ адрес на длъжника ,с оглед уведомяването му на същия, в случай, че не съвпада с посочения от кредитора. Видно е, че въззивният съд е изхождал от съдържанието на констативния протокол от 09.02.2012 год., който не удостоверява факти по връчването, самото то неизвършвано от нотариуса, а от негов служител, при условията на чл.50 ЗННД вр. с чл.37 – 58 ГПК. Следователно удостоверително изявление относно обстоятелства, свързани с преценка редовността на процедурата по чл.47 ал.2 ГПК, спрямо което да се преценява материалната доказателствена сила на документа, липсва. В този смисъл, спрямо предмета на спора и решаващите мотиви на въззивния съд, поставеният от касатора въпрос е неотносим, тъй като не покрива общия селективен критерий за правен въпрос по смисъла на чл. 280 ал.1 ГПК вр. с т.1 на ТР № 1 / 2010 год. по тълк. дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС. Независимо от горното не са обосновани и допълнителни селективни критерии по чл.280 ал. 1 т.1 – 3 от ГПК, още повече, че обосноваването на допустимостта на касационното обжалване в хипотезата по чл.280 ал.1 т.3 ГПК, с липса на каквато и да било съдебна практика по поставения за релевантен въпрос, е в противоречие с мотивирането на хипотезите по чл.280 ал.1 т.1 и т.2 ГПК. Жалбоподателят не е посочил задължителна за въззивния съд съдебна практика по смисъла на т.2 от ТР № 1 / 2010 год. на ОСГТК на ВКС, в противоречие с която се явява определението на СГС, нито казуална такава, по смисъла на т.3 на същото тълкувателно решение. Формалното посочване на липсата на съдебна практика, в хипотезата по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК, не е достатъчно за обосноваване на този допълнителен селективен критерий: не е посочена нормата, чието тълкуване, предвид неяснота или непълнота на същата, е довело до противоречива съдебна практика или непротиворечива такава, но подлежаща на преодоляване, с оглед промяна в законодателството или обществените условия и с цел точното прилагане на закона и за развитието на правото, като кумулативни изисквания за допускане касационното обжалване в тази хипотеза. Нещо повече, с определение по чл.274 ал.3 ГПК - № 47 / 17.01.2011 год. по ч.т.д. № 719 / 2010 год. на ВКС, второ търговско отделение, цитирано и от въззивния състав, е прието, че доколкото връчването по реда на чл.47 ГПК е допустимо при точно изброени предпоставки, удостоверяване обстоятелства, относими към същите, следва да се съдържа в самото съобщение за връчването върху нотариалната покана и конкретно - да е посочена причината, обусловила приложението на чл.47 ал.2 ГПК. В тази връзка други съдебни актове приемат, че подписа и печата на нотариуса върху нотариалната покана, за удостоверяване на връчване с прилагане на чл.47 ал.2 ГПК, без упоменаване обстоятелствата по връчването, не са достатъчни: опр. № 479 / 20.06.2011 год. по ч.т.д.№ 444 / 11 год. на ІІ т.о., според което ,наред с удостоверяване предпоставките по чл.47 ал.1 ГПК, за прилагане уведомяване по реда на чл.47 ал. 2 ГПК е необходимо изпълнение и на предвиденото в ал.3 на същата разпоредба, също коментирано от въззивния съд като неудостоверено, а оттук и опорочена редовност на връчването и на това основание; опр. № 141 от 02.02.2010 год. по ч.т.д. № 496 / 2009 год. на І т.о., според което преценката за предпоставките по чл.47 ал.1 ГПК се извършва въз основа отбелязванията върху нотариалната покана, докато жалбоподателят в случая се позовава на удостоверителна сила на констативния протокол № 57, том І, рег.№ 14133 / 09.02.2012 година; опр. № 108 / 16.02.2012 год. по ч.т.д.№ 70 / 2012 год. на І т.о., сочещо и на необходимостта от изрично указване как и къде е извършено връчването чрез залепване на уведомлението, в същия смисъл опр.№ 857 / 09.12.2011 год. по ч.т.д.№ 623 / 2011 год. на І т.о. на ВКС и др.. Водим от горното, Върховен касационен съд, второ търговско отделение