Решение № 9060 от 30.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16720/2009 г.

Решение № 9060 от 30.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16720/2009 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба, подадена от "Диктус - ВД" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Гео Милев", бл. 149, вх. Б, ет. 4, ап. 24, представлявано от управителя Добромир Маринов Иванов и "Библиотечно - информационна къща - БИК" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Искърско шосе" № 12, представлявано от управителя Донка Костова Цолова, против Решение № 1242/26.11.2009 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-882/883/2009 г. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че решението й е необосновано, постановено в нарушение на процесуални правила и в противоречие с материалния закон. Изложени са съображения, че неправилно от КЗК е прието, че решение № РД19 - 282/14.09.2009 г. на ректора на СУ "Св. Климент Охридски" е мотивирано с посочването на изданията, за които Руската академия на науките /РАН/ има авторски права и основанието, на което "Индекс" ООД има право на разпространение на печатни издания и база данни на РАН на територията на България, както и че посоченото търговско дружество има правата на изключителен представител на РАН; от КЗК не са спазени изискванията за обсъждане на всички наведени аргументи и релевантни за спора обстоятелства, нито правилата за разпределение на доказателствената тежест, в резултат на което е направен необоснован извод за наличие на предпоставките за приложение на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП; твърди се нищожност на договора, по който са предоставени правата на "Индекс" ООД, както и че сключването му е в нарушение на правилата за защита на конкуренцията, в т. ч. на чл. 81 от Договора за Европейските общности и Регламент № 2790/1999 на Комисията. По изложени подробни съображения в посочения смисъл жалбоподателите молят съда да отмени решението на КЗК, със съответните последици. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата, а ректорът на СУ "Св. Климент Охридски", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Таня Попова, в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, моли съда да я отхвърли, като неоснователна. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С обжалваното Решение № 1242/26.11.2009 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 882/883/2009 г. са оставени без уважение жалбите на "Диктус - ВД" ООД и "Библиотечно - информационна къща - БИК" ООД, подадени срещу решение № РД19 - 282/14.09.2009 г., с което ректорът на СУ "Св. Климент Охридски" в качеството на възложител е открил процедура за възлагане на обществена поръчка "договаряне без обявление" с предмет: "Абонамент за 2010, 2011 и 2012 г. на рускоезични периодични издания и база данни, за които "Индекс" ООД има изключително право на разпространение, за нуждите на Университетската библиотека, звена и факултет към Софийския университет". За да постанови посочения резултат, противно на наведените в жалбата до съда твърдения, КЗК е обсъдила всички възражения на жалбоподателите, при което е изложила подробни и правилни мотиви в подкрепа на извода, че при издаване на решението на възложителя, не са допуснати съществени нарушения на процесуални норми, нито противоречие с приложимия материален закон. Обосновано от КЗК е прието, че предметът на процесната обществена поръчка не е формулиран прецизно, поради което и волята на възложителя следва да бъде тълкувана съобразно останалите изявления, обективирани в Решение № РД19-282/14.09.2009 г. От текста на последното е видно, че абонаментът на рускоезични периодични издания обхваща само онези издания на РАН, за чието разпространение на "Индекс" ООД са предоставени изключителни права, което е обосновало и избора на оспорената процедура. Следователно, правилен е направеният извод, че не е налице осъществено нарушение при обозначаване на предмета на поръчката, което да налага отмяна на решението за откриване на процедурата за възлагането й само на това основание. Констатациите на КЗК, че предметът на обществената поръчка включва руски периодични издания и база данни на Руската академия на науките, относно които "Индекс" ООД има предоставени изключителни права за разпространение на територията на България и страните от Източна Европа, кореспондират изцяло с фактическите и правни основания за издаването на Решение № РД19 - 282/14.09.2009 г. на ректора на СУ "Св. Климент Охридски" и данните от Генерално споразумение за сътрудничество и представителство от 21.03.2005 г. и Допълнение № 1 към него от 03.03.2009 г., установяващи предоставено на "Индекс" ООД, изключително право да разпространява печатна и информационна продукция на Академичния издателски център "Наука" и другите подразделения на РАН по приложен списък и за период /продължен с анекс към генералното споразумение до 31.12.2014 г./, включващ годините за осигуряване на абонамент, предмет на процесната обществена поръчка. При наличие на посочените доказателства, правилно възложителят в решението си, респективно изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки, в становището си за предварителен контрол по реда на чл. 19, ал. 1, т. 3 ЗОП, са приели, че законосъобразен в случая се явява изборът на процедурата именно по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП - договаряне без обявление, тъй като "Индекс" ООД по силата на сключеното с РАН споразумение осъществява изключително представителство за разпространението на печатни издания и информация на РАН /изрично изброени в приложения I и II към споразумението/, а оттам и че използването на друг разпространител, на който да бъде възложено осигуряването на абонамент за тях би довело да нарушаване на права по смисъла на посочената разпоредба. Възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедурата на договаряне без обявление само в изчерпателно определени случаи, в които е налице някоя от хипотезите по чл. 90 ЗОП, в това число и визираната в ал. 1, т. 3 - възлагането на обществената поръчка на друго лице да води до нарушаване на авторски права или други права на интелектуална собственост, или на изключителни права придобити по силата на закон или административен акт. Това налага осъществяването на преценка налице ли са в случая изключителни авторски или сродни на тях права, обосноваващи провеждането на процедура при условията на посочената норма, както и на алтернативен способ за изпълнение на предмета на обществената поръчка. В тази връзка настоящият състав съобрази следното: Съгласно чл. 3, ал. 1 и ал. 2, т. 3 от Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/, обект на авторското право са произведения на литературата, изкуството, науката, които са резултат от творческа дейност, в т. ч. периодични издания, енциклопедии, сборници, антологии, библиографии, бази данни и други подобни, които включват две или повече произведения или материали. По аргумент от чл. 10 и чл. 11, ал. 1 ЗАПСП авторското право върху периодични издания и енциклопедии, респективно върху сборници, антологии, библиографии и бази данни, принадлежи на физическото или юридическото лице, което осигурява създаването и издаването на произведението /в първите два случая/ и на лицето, извършило подбора или подреждането на включените произведения и/или материали, освен ако в договор е предвидено друго. Според чл. 18, ал. 1 и ал. 2, т. 2 ЗАПСП авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица освен в случаите, за които този закон предвижда друго, като за използване се счита включително разпространяването сред неограничен брой лица на оригинала или екземпляри от произведението. Чл. 18а, ал. 1 ЗАПСП урежда прекратяването на правото на разпространение с осъществяване на юридическия факт - първата продажба или друга сделка на територията на държавите - членки на Европейския съюз, с която се прехвърля собствеността върху оригинала на произведението или на екземпляр от него, но само ако е извършена от носител на авторското право или с негово съгласие, при това с изричната уговорка по смисъла на ал. 3, че това не се отнася до случаите, в които се предоставят материализирани копия от произведението, направени от получателя със съгласието на носителя на авторското право. Произведението може да бъде използвано със съгласието на автора /чл. 35 ЗАПСП/, като с договор за използване на произведението авторът отстъпва на ползвател изключително или неизключително право да използва създаденото от него произведение, при определени условия или срещу възнаграждение, а предмет на договаряне са включително територията и срока за които се предоставя това право /чл. 36 ЗАПСП/. Така например с издателския договор, авторът отстъпва на издателя правото да възпроизведе и разпространи произведението, а издателят се задължава да извърши тези действия и да изплати на автора възнаграждение. Следва да се отбележат и легалните определения по § 2, т. 4 и т. 6 ДР ЗАПСП, на понятията "разпространение на произведение" /продажба, замяна, дарение, даване под наем, както и съхраняване на търговски количества, а също и предложение за продажба или даване под наем на оригинали или екземпляри от произведението/ и съответно на "ползватели на произведение" /физически и юридически лица, като издателства, театри, организатори на концерти, доставчици на съдържание в интернет и др., които довеждат произведението да знанието на читатели, зрители или слушатели пряко или чрез други лица - разпространители/. Анализът на горепосочените разпоредби наред със съдържанието на представеното по делото споразумение и приложенията към него, обуславят извода, че "Индекс" ООД се легитимира като носител на изключителни права на разпространение на периодични печатни издания и база данни на РАН, а оттам и че сключването на договор за изпълнение на обществена поръчка за абонамента на включени в техния обем издания и данни, с друго лице, би било в нарушение на права по смисъла на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП. Доколкото осъществяването на абонамент за периодични печатни издания е начин за разпространение на такива, настоящият състав не възприема и наведеният в жалбата довод, че абонаментът за периодични издания не съвпада с действията по разпространение на произведения, обект на авторски права, а оттам и че предоставените на "Индекс" ООД изключителни права по силата на приложеното споразумение не налагат договаряне без обявление с последното дружество. Във връзка с изложените в жалбата твърдения за нищожността на договор, сключен между трети лица - РАН и "Индекс" ООД, следва да се има предвид, че преценката на валидността на представеното по делото споразумение е извън обема на дължимата такава от КЗК и настоящия съдебен състав, относно законосъобразността на решението на възложителя за откриване на процедура по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП. Недопустимо е прогласяването на нищожността на договор с гражданскоправни последици в административното съдопроизводство, по реда на разрешаването на преюдициален за спорното право въпрос. В този смисъл ирелевантни са доводите на жалбоподателите и представените в тяхна подкрепа доказателства за липсата на представителна власт на лицето, участвало при сключване на споразумението, за невъзможния предмет на последното и други съществени пороци във волята на страните по него - обстоятелства, извън условията за законосъобразност на административния акт на възложителя, по жалбите, срещу който КЗК е постановила оспореното решение. С оглед наличието на специален ред - този по Закона за защита на конкуренцията, за защита срещу споразумения, решения, съгласувани практики, злоупотреба с монополно или господстващо положение на пазара и всякакви други актове и действия, които могат да доведат до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията в страната и/или да засегнат търговията между държавите - членки на Европейския съюз, както и срещу нелоялна конкуренция, не следва да бъдат обсъждани и релевираните в жалбата оплаквания за нарушения в посочения смисъл, както правилно е приела и КЗК в решението си. Наред с изложеното следва да се има предвид, че съвкупната преценка на представените от възложителя доказателства за наличието на обстоятелства, налагащи избора на процедура на договаряне без обявление, издаденото мотивирано решение за откриване на посочения вид процедура, с което изборът й е подробно обоснован и е одобрена поканата за обществената поръчка, съобразяването с изискването по чл. 20б ЗОП за изпращането им до изпълнителния директор на АОП за упражняване на правомощието му по чл. 19, ал. 1, т. 24 ЗОП /в редакцията след изм. по ДВ 94/2008 г./ и даденото от последния одобрение, обуславят направения от КЗК правилен краен извод, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на процедурата, нито противоречие с приложимия материален закон. Поради това настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания.