Решение № 3539 от 13.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 923/2013 г.

Решение № 3539 от 13.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 923/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалба, едната от Консорциум "Ериксон" - гр. Софияq подадена чрез пълномощници адв. Владимир Пенков и адв. Светлин Димитров, и другата от Консорциум "ТМХ" - гр. Варна. Жалбите са против Решение № 1514 от 20.12.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1228/1245/2012 г. С него са оставени без уважение жалбите и на двамата касатори срещу Решение № I-29873/22.11.2012 г. на Директора на дирекция "Международни проекти" при МВР. С последното решение за обществена поръчка с предмет: "Изграждане на интегрирана система за наблюдение по границата с Република Турция" касаторите Консорциум "Ериксон" и Консорциум "ТМХ" са отстранени от участие в процедурата, класиран е допуснатият участник Консорциум "Грийн Бордър" и последният е обявен за изпълнител на обществената поръчка. Консорциум "Ериксон" излага доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение и връщане преписката на МВР за продължаване на процедурата по обществената поръчка от последното законосъобразно действие или връщане преписката на КЗК за ново разглеждане. Консорциум "ТМХ" излага доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което жалбата на Консорциум "ТМХ" бъде уважена, решението на възложителя бъде отменено и се върне преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане предложението на Консорциум "ТМХ". Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът Министерство на вътрешните работи - Дирекция "Международни проекти", чрез пълномощник юр. Милена Деянова, в съдебно заседание и с писмени бележки, оспорва жалбите като неоснователни и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна "Индра системас" АД - Испания - участник в Консорциум "Грийн Бордър", чрез пълномощник адв. Филип Тодоров, в съдебно заседание и с писмени бележки, моли жалбите да бъдат отхвърлени като неоснователни и бъде оставено в сила обжалваното решение. Излага подробни доводи за неговата правилност. Останалите заинтересовани страни, редовно призовани, не се явяват и не вземат становища по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата на кмета на Община Брусарци е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-1228/1245/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на Консорциум "Ериксон" и Консорциум "ТМХ" срещу Решение № I-29873/22.11.2012 г. на Директора на дирекция "Международни проекти" при МВР. С него за обществена поръчка с предмет: "Изграждане на интегрирана система за наблюдение по границата с Република Турция", жалбоподателите Консорциум "Ериксон" и Консорциум "ТМХ" са отстранени от участие в процедурата, класиран е допуснатият участник Консорциум "Грийн Бордър" и последният е обявен за изпълнител на обществената поръчка. С обжалваното решение № 1514 от 20.12.2012 г. по преписка № КЗК-1228/1245/2012 г. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбите и на двамата касатори срещу Решение № I-29873/22.11.2012 г. на Директора на дирекция "Международни проекти" при МВР. За да достигне до този резултат специализираният контролен орган по жалбата на Консорциум "Ериксон" е приел, че предложението на този участник не отговаря на изискванията на т. 2.3.1. от техническата спецификация. Съобразно тях се съдържало изискване мобилният пост за техническо наблюдение (МПТН) да е базиран на лек автомобил с повишена проходимост 4х4. В техническото си предложени този участник посочил, че ще достави автомобил Toyota HILUX. Този автомобил след извършени проверки от помощната комисия и анализ на характеристиките му, е установено че е моторно превозно средство, предназначени за превоз на товари. Това не съответствало на изискването по техническата спецификация той да е лек автомобил. Освен това предложеният модел Toyota HILUX не отговарял и на изискванията в т. 2.3.4.17.1 от техническите спецификации за наличие на определен брой врати на купето - две врати отпред, две странични и една или две задни врати. А предложеният от Консорциум "Ериксон" автомобил имал на купето 4 врати - две странични и две задни, и една врата на товарния отсек, който бил отделен от купето. Предложението на Консорциум "Ериксон" не съответствало и на т. 7.2.9.5. на техническите спецификации предлаганите комутатори да бъдат съвместими с използваните в МВР, конкретизирани в Таблица 4. Техническото предложение на този участник включвало комутатор JetNet5720G-8P, който не поддържал протоколи PaGP, CDP, VTP, MDIX, DTP. Затова е направен извод, че предложеният комутатор JetNet5720G-8P не отговарял на изискванията на възложителя. КЗК е счела за недопустими допълнително представените доказателства от жалбоподателя Консорциум "Ериксон", тъй като те са били представени след предложението на този участник, поради което било недопустимо попълване и доокомплектоване на вече подадено предложение. Затова Консорциум "Ериксон" правилно и законосъобразно бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП. По жалбата на Консорциум "ТМХ" специализираният контролен орган е приел, че този участник не е представил документи, удостоверяващи съответствие с критериите за подбор. А именно - участникът да е изпълнил договори (включително като подизпълнител) през последните 3 години, сходни с предмета на обществената поръчка, на стойност 45 млн. лв. без ДДС. Приел е, че Консорциум "ТМХ" е удостоверил с документи такива договори само за първия описан в представения от "Черно море" АД /участник в консорциума/ списък при подаване на предложението, както и в представените по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП документи, описаните под номера три и четири в списъка, всички те за участника в консорциума "Черно море" АД. За описания под номер две за "Черно море" АД не били представени доказателства за изпълнение. За документите, представени от другия участник в консорциума ОАО "Горизонт", КЗК е посочила, че тези документи не удостоверявали изпълнение на договори с посочена в тях стойност, сходни с предмета на процесната обществената поръчка. Специализирания контролен орган е разгледал подробни всички представени документи и е приел, че помощната комисия при възложителя правилно е отстранила този участник на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 51, ал. 1 от ЗОП поради непредставяне на документи, удостоверяващи съответствие с критериите за подбор. КЗК е разгледала и оплакванията на двамата жалбоподатели срещу класираният на първо място участник, които и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Счела е за неоснователно оплакването на Консорциум "Ериксон", че участникът избран за изпълнител - Консорциум "Грийн Бордър", не е представил декларации по чл. 48, ал. 1 от ЗОП. Посочила е, че и двамата участници в последния консорциум - "Индра система" АД и "Телелинк" ЕАД са подали декларации по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, поради което нямало нарушение на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, изискващ за участниците да не са налице обстоятелства по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Нямало нарушение и на чл. 72, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП, изискваща протокола на комисията да съдържа становища на консултантите и кратко описание на техническите оферти. Нямало нарушение по т. 3, тъй като в случая липсвали консултанти. А т. 4 била относима когато избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта", а не при оценяване по критерия "най-ниска цена", какъвто е случая. КЗК е счела за безпредметно по жалбата на Консорциум "ТМХ" обсъждането на договорите под № 1, 6 и 7 на Консорциум "Грийн Бордър", доказващи, че е изпълнил качествено и в срок през последните три години договори, сходни с предмета на поръчката на стойност 45 млн. лв. КЗК е посочила, че и без договорите под № 1, 6 и 7, останалите пет договори били достатъчни за покриване на минимално изискания оборот от 45 млн. лв. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Чл. 54, ал. 1 ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. С Решение № 125/10.08.2012 г. на Директора на дирекция "Международни проекти" при МВР е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В документацията за участие, Раздел "Технически спецификации" (ТС) са разписани исканите характеристики на доставяната техника и оборудване. За мобилния пост за техническо наблюдение е посочено в т. 2.3.1 изискване той да е базиран на лек автомобил е повишена проходимост 4х4, както и по т. 2.3.4.17, изисквания за купе и оборудване, като в подточка 1 е заложено изискване за брой врати - две отпред, две странични и една или две задни. Съгласно отговора на възложителя на въпрос № 10 с писмо с рег. № I-23977/1/18.09.2012 г. изискването за брой врати означава "две врати отпред (предни врати) - за водача и за седящия в дясно от него; - две странични - от двете страни на автомобила за достъп до местата зад водача; една или две задни - вратите на достъп до багажното отделение.". Предложението на Консорциум "Ериксон" съдържа оферта за доставка на автомобил Toyota HILUX. За същият е установено категорично от помощната комисия при възложителя, че е товарен автомобил с 4 врати на купето - две странични и две задни, както и една врата на отделения товарен отсек /според изискванията е следвало да има врата за багажното отделение, а не за товарната част/. Офертата на Консорциум "Ериксон" не е съдържала указание, че предлагания автомобил по тяхно задание ще бъде произведен с различни характеристики. Затова правилно помощната комисия е приела предложението като оферта за доставка на стандартен сертифициран автомобил Toyota HILUX. Затова са неоснователни касационните оплаквания, основани на представено доказателство, че автомобила Toyota HILUX може да бъде произведен и по различен начин от стандартния такъв. А освен това доказателството от касатора е представено едва в производството пред КЗК и позоваването на него е недопустимо, доколкото би представлявало допълване на офертата. Приемането му в производството пред КЗК не означава, че преписката на възложителя е допълнена с това доказателство. Затова са неоснователни касационните оплаквания в тази насока. Идентични са мотивите и по отношение на комутатор JetNet5720G-8P, за който е установено, че не поддържа протоколите PaGP, CDP, VTP, MDIX, DTP, което не съответства на изискванията, заложени подробно в таблица 4 към т. 7.2.9.3 вр. т. 7.2.9.2 на техническите спецификации по отношение на мрежовото оборудване. Посочено е, че изпълнителят следва да интегрира всички комутатори и маршрутизатори към съществуващите в мрежата на МВР и са посочени наличните маршрутизатори и комутатори в тази мрежа, сред тях и протоколи PaGP, CDP, VTP, MDIX, DTP, за които е установено, че не се поддържат от оферирания комутатор JetNet5720G-8P. Неподдържането на тези протоколи прави оферирания комутатор JetNet5720G-8P несъвместим със съществуващата мрежа. Възможността допълнително той да бъде интегриран не означава, че оферираният комутатор изначално отговоря на условията на възложителя. Затова са неоснователни оплакванията в тази насока. Още повече, че тези оплакванията също са основани на доказателство, представено едва в производството пред КЗК. Затова правилно и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията е предложила жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата, което е направено с процесната заповед на основание чл. 73, ал. 2 от ЗОП. С оглед на това е обжалваното решение е правилно. Офертата на Консорциум "ТМХ" също не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, съдържащи се в обявлението и документацията за участие, последните одобрени с Решение № 125/10.08.2012 г. на Директора на дирекция "Международни проекти" при МВР. Съгласно т. 1 от Раздел III. 2.3) Технически възможности от Обявлението и т. 3.2.1 от Раздел I "Условия за участие" от Указания към участниците е въведено изискване участникът да е изпълнил договори (включително като подизпълнител) през последните 3 години, сходни с предмета на обществената поръчка, на стойност 45 млн. лв. без ДДС. Съгласно т. 8.1. от Раздел III "Съдържание на офертата" от Указания към участниците и т. 1 от Информация и формалности, които са необходими за оценка дали изискванията са изпълнени, на Раздел III. 2.3) Технически възможности от Обявлението, съответствието на въведените изисквания следва да бъде удостоверено със списък на договорите, съдържащ определени данни: изпълнител и предмет на договора, възложител и/или получател по договора, описание на дейността по договора, стойност на договора, начална и крайна дата на изпълнение на договора. Освен това списъка следва да е придружен с препоръка за добро изпълнение, доказващ посочените в списъка обстоятелства. В случай, че приложените към договорите препоръки за добро изпълнение не доказват всички обстоятелства от списъка, в допълнение към тях могат да се приложат и копия от договорите, приемо- предавателни протоколи и/или други доказателства. Или условието е декларираните в списъка обстоятелства да бъдат доказани. В случая се установява, че данните, посочени в списъка за "Горизонт" ОАО - участник в Консорциум "ТМХ", не са доказани. Същият е посочил в представения от него списък общо 30 изпълнени договора на стойност 42 256 054 лв. без ДДС, но не е доказал посочените в списъка данни дори след като му е дадена възможност за това по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Помощната комисия правилно не е счела за доказани данните по списъка с представената препоръка за добро изпълнение от ФСБ на Русия. Тази препоръка не съдържа данни за стойността на съответния/те договор/и. По този начин посоченият в списъка стойност на договора не е удостоверен. Актовете за потвърждение на взаимните разчети също не може да се приеме, че доказват данните, посочени в списъка. Съдържащите се в тях данни не позволяват те да бъдат отнесени към посочените в списъка договори. Представената по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП сравнително таблица не може да се приеме, че попълва тази празнина, тъй като изискването на възложителя е самите доказателства да удостоверяват данните в списъка. Същото се отнася и за разпечатките от интернет страницата на "Горизонт" ОАО, които също като изготвени от участника в обществената поръчка, не са доказателства за данните в списъка. Неоснователно е оплакването на Консорциум "ТМХ" за липсата на конкретност в протокола по чл. 68, ал. 8 от ЗОП на помощната комисия. В същия е посочено, че участникът не е представил доказателства за всяко от обстоятелствата, декларирани в списъка на основните договори. При положение, че изискванията се съдържат в условията на възложителя и участникът следва да се придържа към тях съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, той не може да изисква по-голяма конкретност. По този начин като не са доказани данните в списъка за "Горизонт" ОАО, не е доказано, че Консорциум "ТМХ" е изпълнил изискването на възложителя, съдържащо се в обявлението и документацията за участие - да е изпълнил договори (включително като подизпълнител) през последните 3 години, сходни с предмета на обществената поръчка, на стойност 45 млн. лв. без ДДС. Затова правилно и този участник на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП помощната комисия го е предложила за отстраняване от участие в процедурата, което е направено с процесната заповед на основание чл. 73, ал. 2 от ЗОП. С оглед на това е обжалваното решение и в тази му част е правилно. Неоснователни са оплакванията на двамата касатори и по отношение обжалваното решение, с което са отхвърлени възраженията им срещу класираният на първо място участник. Наличието на декларации по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП означава, че деклараторът е декларирал изискваните от закона обстоятелства, включително и за държавата, в която е установен. Затова не е налице нарушение на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, каквито са оплакванията на Консорциум "Ериксон". Правилен е изводът на КЗК, че е безпредметно по жалбата на Консорциум "ТМХ" обсъждането на договорите под № 1, 6 и 7 на Консорциум "Грийн Бордър", доказващи, че е изпълнил качествено и в срок през последните три години договори, сходни с предмета на поръчката на стойност 45 млн. лв. КЗК правилно е посочила, че и без договорите под № 1, 6 и 7, останалите пет договори са достатъчни за покриване на минимално изискания оборот от 45 млн. лв. без ДДС. Също неоснователно е оплакването на Консорциум "ТМХ" за необсъждането от КЗК на възраженията му, направени в писмените му бележки, представени в производството пред КЗК. Съгласно чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването на КЗК обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Следователно, КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в законовия срок с първоначалната жалба, а не след нея, какъвто е случая с направените допълнителни възражения едва с писмените бележки. След като са преклудирани, те не следва да се обсъждат и в касационното производство от настоящия съд. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора исканията на касаторите за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК са неоснователно. Независимо от изхода на делото, разноски не следва да бъдат присъждани на ответника Министерство на вътрешните работи - Дирекция "Международни проекти", тъй като липсва такова искане. А независимо от искането за това, разноски на заинтересованата страна "Индра системас" АД - Испания - участник в Консорциум "Грийн Бордър", не следва да се присъждат, тъй като липсват доказателства за направени такива разноски.