Определение № 50141 от 07.03.2023 г. на ВКС по гр. д. № 2687/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Д. И. Р., чрез пълномощника му адв. Цв.Д., против въззивно решение № 186/17.02.2022 г., постановено по в. гр. д. № 2530/2021 г. по описа на Окръжен съд - Варна, с което е отменено решение № 1499/19.03.2020 г. по гр. д. № 16134/2019 г. по описа на Районен съд - Варна и е отхвърлен предявеният от Д. И. Р. против „Енерго - Про Продажби“ АД отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1 ГПК за приемане за установено в отношенията между страните, че ищецът не дължи на ответника сумата от 9652,20 лв., представляваща стойност на електроенергия, начислена за периода 25.08.2017 г. – 24.08.2018 г. и са присъдени съдебни разноски. В касационната жалба се релевират оплаквания за неправилност и необоснованост на атакуваното решение, иска се отмяната му и уважаване на предявения иск.Претендират се разноски. В изложението на основанията за допускане на касационно обжалване се сочи основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по следните въпроси: 1. „К огато искът е установен по своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, за кой период следва съдът да определи, че вземането съществува ? Процесния период посочен в счетоводния документ по който се претендира плащане или период определен от вещото лице в експертизата? “; 2. „В кой момент може да се прави възражение за погасяване на вземане по давност в случай, че във въззивната инстанция съдът определи размера на вземането и периода на възникването му едва със своето решение?“; 3. „Налице ли е правно основание за определяне и начисляване цената на допълнителни количества енергия, ако корекцията е извършена след влизане в сила на ПИКЕЕ, обн. ДВ бр. 35 от 30.4.2019 г., в случай, че корекцията обхваща и период от време, предхождащ влизането им в сила?“; 4. „Може ли електроснабителното или електроразпределителното дружество да начислява ел. енергия измерена в скрит регистър за периода преди влизане в сила на чл. 83 т. 6 от Закон за енергетиката /изм. - ДВ бр. 38 от 2018 г. в сила от 08.05.2018 г.: изм. бр. 41 от 2019 г. в сила от 21.05.2019 г./ т. е. преди 08.05.2018 г., в който е посочено, че: процесната сума е начислена с фактура № [ЕГН] от дата 10.09.2019 г. / след влизането на ПИКЕЕ от дата 30.04.2019 г. /?“; 5. „В случаите, в които се установи, че са налице измерени количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на средството за търговско измерване и операторът на съответната мрежа следва да начислява измереното след монтажа на средството за търговско измерване количество електрическа енергия в тези регистри, когато периода от монтажа до демонтажа обхваща повече от три календарни години, при своевременно отправено възражение от длъжника/страната по договора за наличие на изтекла погасителна давност спрямо това вземане по см. на чл. 111 б. "в" от ЗЗД, същото би ли било основателно и следва ли съда за периода на корекцията в частта на давността да я приложи?“; 6. „Какъв е характерът на протоколът от метрологична експертиза на БИМ, в частта за извършено софтуерно прочитане на показания по скрит регистър официален или частен?“ и 7. „При липса на данни/доказателства представени от собственика на електроразпределителната мрежа, че е изпълнявал добросъвестно задълженията си вменени му с разпоредбите на ПИКЕЕ и по точно на чл. 33 и чл. 42, ал. 5 от ПИКЕЕ /2019 г./, да обслужва измервателните системи и да съставя досие за същите най-малко на веднъж на всеки три месеца, което досие и да съдържа показания на всички регистри към датата на монтаж и демонтаж на средството за търговско измерване при това неправомерно поведение и бездействие може ли първият да черпи права и да претендира суми за период по дълъг от три месеца назад считано от демонтажа на СТИ?“. Сочи, че първият въпрос е решен в обжалваното решение в противоречие с решение № 60190/17.12.2021 г. по гр. д. № 3433/2020 г. на ВКС, IV г. о., вторият с Тълкувателно решение № 1 от 04.01.2001 г. по гр. д. № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС, а останалите въпроси от номер трети до седми включително са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото. В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК е постъпил писмен отговор от ответника по касация „Енерго - Про Продажби“ АД, подаден чрез адв. Н.Б., в който излага съображения, че не са налице предпоставките за допускане до касационно обжалване на решението, а по същество същото е правилно и законосъобразно. Претендира разноски. Върховният касационен съд, състав на ІV г. о., за да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване, взе предвид следното: Касационната жалба е подаденa от надлежна страна, в срока по чл. 283 ГПК, срещу решение на въззивен съд, подлежащо на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 3 ГПК и е процесуално допустима. Въззивният съд е приел, че ответникът, чиято е доказателствената тежест, е установил наличието на предпоставките за коригиране на сметката за потребление на електрическа енергия на ищеца в хипотезата на чл. 50 ПИКЕЕ, вр. чл.183 ЗЗД. Посочил е, че проверката и демонтажът на процесното СТИ са извършени по предвидения ред, като за това е съставен протокол. В тази връзка следва да се отбележи, че корекцията на сметката не се основава единствено на констатациите, вписани в протокола за извършената проверка, а и на тези, отразени в протокола от метрологичната експертиза. От метрологичната експертиза на БИМ, обсъдена във връзка с констативния протокол от проверката и със заключенията на вещите лица по допуснатите пред първоинстанционния и въззивния съд комплексна СТЕ е установено, че са налице измерени количества електрическа енергия от 51 339 кВТч в невизуализиран /неактивиран за търговски отчет/ регистър, поради което е налице хипотеза на чл. 50 ПИКЕЕ,като периодът на корекцията е определен в съответствие с тази норма.Установено е, от приетата СТЕ в първата инстанция, че няма данни корпуса и схемата на електромера да са деформирани или променяни; налице е намеса в софтуера на електромера, в резултата на която количествата електроенергия са отчитани освен по дневна и нощна и по друга тарифа, която не е визуализирана и може да бъде изследвана само чрез специален софтуер; софтуер за прочитане на скритите данни по правило притежават само производителя на СТИ и лицензираното за ползването му енергийно дружество.; електромерът не е тип „Смарт“; фактурираната сума е математически правилно изчислена по цените на КЕВР на база „начислената“ консумация. Вещото лице посочва, че допълнително начислената електроенергия би следвало да е преминала през електромера и да е потребена, но не е възможно да се установи кога точно е стартирало отчитането по невизуализирания регистър и дало натрупването е станало в процесния или в друг времеви период и в кой точно часови диапазон е потребена записаната в скрития регистър енергия. От приетата при новото въззивно разглеждане на делото комплексна съдебно-електротехническа и съдебно-софтуерна експертиза е установено, че отчетената по всички тарифи на СТИ електроенергия е преминала през електромера и е потребена в периода от датата на монтажа до датата на проверката на електромера; СТИ е произведено през 2013 г. и е монтирано на 24.01.2013 г., ново и неизползвано. Вещите лица посочват, че производителят не позволява измервателният уред да попадне в търговската мрежа без да е преминал задължителна техническа и метрологична проверка, което според тях означава, че е невъзможно електромерът да има регистри с показания различни от нулата. Стойността в регистрите на тарифите не може да се манипулира през стандартния оптичен порт; софтуерът за програмиране може да променя стойностите на параметрите за отчитане чрез въвеждане на парола, каквато е предоставена на „Е.ОН България Мрежи“ АД; изчитането на данни не изисква парола и може да се извършва от въззивното дружество. Вещите лица посочват, че причината за намесата в тарифната схема е неправомерно, целенасочено външно софтуерно вмешателство, чрез задаване на несъответстващи параметри за настройка на СТИ, в резултат на човешко въздействие. Това въздействие е осъществено чрез включване на тарифен регистър 1.8.3 в тарифната схема на електромера посредством комуникация с външно устройство през инфрачервен порт. Това въздействие е в резултат на целенасочено човешко действие, като за целта е използвана официална програма и парола за промяна на тарифната схема. При промяна в схемата за свързване/разменен вход и изход/ електромерът отчита електроенергия, но тя се регистрира в други регистри 2.8.1, 28.2, 2.8.3 и т.н. Манипулацията е извършена посредством компютър или смарт устройство и чрез оптична сонда, поставена на комуникационния порт на СТИ се записват нови данни. Последният запис на параметрите на графика на отчитане е постоянен и се изпълнява докато бъде сменен с нов, което се извършва като се повтори процеса за параметризиране. Допълнително начислената електроенергия е остойностена по цени, определени за технологични разходи. Според експертите не е възможно да се определи как точно количествата електроенергия са потребени по отделните ценови подпериоди, след като енергията е преминала през електромера, съгласно констатациите на БИМ то това означава, че същата е доставена, респективно потребена от абоната. Количеството електроенергия е преминало през измервателната система на електромера, което означава, че то е измерено от СТИ и е доставено до абоната, същото е натрупано в невизуализиран регистър 1.8.3 и се съдържа в сумарния регистър 1.8.0. Максималното потребление в обекта за период от 365 дни, при осемчасово потребление може да достигне до 24 528 кВт, а при 10 часово – 30 660 кВт. О т анализа на всички приети по делото доказателства въззивният съд е приел за установено, че е осъществена намеса в тарифната схема на електромера и е констатирано наличие на преминала електрическа енергия по тарифа 1.8.3, която не е визуализирана на дисплея; извършената софтуерна намеса датира след монтажа на СТИ, поради което към датата на монтажа на електромера на обекта на ищеца Т3, която не е била активирана за отчет е била с нулеви показания, а начисленото допълнително количество електроенергия е действително потребено от обекта на ищеца в периода след монтажа на електромера.Ответникът е доказал по безспорен начин правото си да получи от ищеца сумата от 9652,20 лв. ,а предявеният отрицателен установителен иск, като неоснователен следва да бъде отхвърлен изцяло. Атакуваното въззивно решение е валидно и допустимо. Налице е основание за допускане на касационното обжалване във връзка с формулирания трети въпрос, а именно: „Налице ли е правно основание за определяне и начисляване цената на допълнителни количества енергия, ако корекцията е извършена след влизане в сила на ПИКЕЕ, обн. ДВ бр. 35 от 30.4.2019 г., в случай, че корекцията обхваща и период от време, предхождащ влизането им в сила?“. Въпросът е обусловил правните изводи на съда и отговаря на изискванията за общо основание, като по него е осъществено и специалното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК във връзка с посочената в изложението и служебно известната на настоящия състав съдебна практика. Касаторът следва да внесе държавна такса в размер на 193,04 лева за касационно разглеждане на делото. По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на ІV г.о.