Решение № 1294 от 1.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3428/2020 г.

Решение № 1294 от 1.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3428/2020 г., III о., докладчик председателят Галина Христова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от В. Спасова от [населено място], [община], срещу Решение № 184 от 5.02.2020 г., постановено по адм. дело № 73/2020 г. от Административен съд Благоевград. В касационната жалба се развиват съображения за неправилност на обжалвания акт на основанията, посочени в чл. 209, т. 3 АПК. Иска се неговата отмяна и решаване на спора по същество.

Ответната страна – Общинска избирателна комисия гр. Петрич, представлявана от председателя, в писмено становище излага доводи за неоснователност на касационната жалба и моли същата да се остави без уважение.

Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящата инстанция, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. По същество е основателна по следните съображения:

Предмет на контрол за законосъобразност пред съда от първата инстанция е Решение № 222-МИ от 14.01.2020 г., по Протокол № 35 от 14.01.2020 г. на Общинската избирателна комисия (ОИК) – гр. Петрич, с което са прекратени предсрочно пълномощията на В. Спасова, избрана за кмет на кметство с. Коларово, общ. Петрич и е обезсилено издаденото й удостоверение.

С обжалваното решение съдът е "потвърдил" обжалвания административен акт (в нарушение на правомощията на първоинстанционния съд по чл. 172, ал. 2 АПК). За да постанови този резултат е приел за безспорно установено следното:

1. В. Спасова е избрана за кмет на кметство с. Коларово, общ. Петрич на проведените на 3.11.2019 г. избори за общински съветници и кметове, което е удостоверено с Решение № 210-МИ от 3.11.2019 г. на ОИК - гр. Петрич.

2. Към датата на обявяване на изборните резултати и до 3.11.2019 г. тя е била действащ управител на "М. С. Транспорт" ЕООД със седалище и адрес на управление – гр. Петрич, а след 21 ноември е била заменена на тази длъжност от Х. Ячкова.

3. На 18.12.2019 г. в ОИК – Петрич е подаден сигнал вх. № 261 от лицето К. Милчев, който е поискал да бъде направена проверка на новоизбраните кметове на конкретни села, вкл. и на с. Коларово, за изпълнение на изискванията на закона - чл. 41, ал. 3 ЗМСМА.

4. На проведеното на 19.12.2019 г. заседание ОбС – Петрич е взел решение да бъде извършена такава проверка, във връзка с което е поискал информация от Агенция по вписванията, от деловодството на Общинския съвет Петрич за изпълнение на задълженията на новоизбраните кметове, вменени им с нормата на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА. Изпратени били и съответните писма.

5. С писмо изх. № 0 С-19-642-01 от 3.01.2020 г. Председателят на ОбС – Петрич е уведомил ОИК, че няма постъпили уведомления по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА от В. Спасова. С писмо изх. № 06-00-144/19 от 3.01.2020 г. зам. изпълнителния директор на Аг. Вп. е уведомил запитващия, че към момента Спасова не е действащ управител, не е едноличен търговец и не участва в търговски дружества.

6. На свое заседание, проведено на 9.01.2020 г., ОИК е взела решение да уведоми г-жа Спасова за получената информация от ОбС и Аг. Вп. и да й предостави тридневен срок за възражения. Такива са постъпили на 13.01.2020 г. и са обсъждани в заседание, проведено на 14.01.2020 г., на което е взето и Решение № 222-МИ от същата дата, с което на осн. чл. 87, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 463 от ИК, във вр. чл. 42, ал. 1, т. 5 и ал. 5 ЗМСМА и Решение № 1685-МИ от 20.11.2019 г. на ОИК - гр. Петрич, са прекратени предсрочно пълномощията на В. Спасова, избрана за кмет на кметство с. Коларово, общ. Петрич и е обезсилено издаденото й удостоверение.

Решението е взето с 9 от присъствалите 12 члена на комисията, а трима от членовете й са гласували "ПРОТИВ". В мотивите на акта мнозинството е посочило, че към 3.11.2019 г. тя е била в несъвместимост по смисъла на чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, тъй като е била управител на търговско дружество, но е предприела действия за напускане на заеманата длъжност в законоустановения едномесечен срок и в този срок е заличена като управител. Но в същия едномесечен срок не е изпълнила кумулативното изискване на закона – не е уведомила ОИК – гр. Петрич и Председателя на ОбС – гр. Петрич.

Административният орган е отхвърлил възражението на В. Спасова, че документите й са изгубени, като го е приел за несъстоятелно и недоказано - защитна теза. Решението е подписано и публикувано на същата дата.

Въз основа на тази фактическа установеност съдът е направил извод за неоснователност на оспорването. Приел е, че актът е издаден от материално, териториално и по степен компетентен административен орган - ОИК – гр. Петрич, в кръга на правомощията му по закон, има предписаната от закона (чл. 59 АПК) форма, постановен е при спазване на административнопроизводствените правила - при наличие на предвидения в чл. 85, ал. 3 ИК кворум, с изискуемото в разпоредбата на чл. 85, ал. 4 ИК мнозинство от 2/3 от присъстващите членове, при правилно приложение на материалния закон и е съобразен с неговата цел.

За неоснователно и недоказано е приел твърдението на оспорващата, че е изпълнила изискването да уведоми писмено Председателя на ОбС – гр. Петрич, че е предприела действия по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА за заличаване на участието й в търговско дружество. В тази връзка съдът се е позовал на разпитаната поделото свидетелка.

Въз основа на фактическата установеност съдът е направил заключение, че неизпълнението на което и да е от кумулативно изискуемите условия, посочени в чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, води до предсрочно прекратяване на пълномощията по чл. 42, ал. 1, т. 5 с. з., поради което оспорваното решение е правилно, а жалбата – неоснователна. Неизпълнението на задължението да се уведомят председателят на ОбС и ОИК за предприетите действия по прекратяване на участието на Спасова в търговското дружество съдът е приел като самостоятелно основание за предсрочно прекратяване на пълномощията й като кмет.

Решението е валидно и допустимо, но е неправилно и ще следва да се отмени, а спорът – да се реши по същество на базата на събраните доказателства.

Правното основание за приемане на Решение № 222-МИ от 14.01.2020 г. на ОИК – Петрич, с което предсрочно са прекратени пълномощията на В. Спасова като избран кмет на Община Коларово, общ. Петрич на втори тур, издигната от ПП "Българска нова демокрация" и е обезсилено издаденото й в тази връзка удостоверение, е чл. 42, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 42, ал. 3, изречение трето ЗМСМА. Съгласно чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА пълномощията на кметовете се прекратяват предсрочно при неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от същия закон. Съгласно чл. 41, ал. 1 ЗМСМА: "Кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им", а съгласно ал. 3, в приложимата редакция обн. ДВ, бр. 108/19.12.2008 г.: "В едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия.".

Целта, преследвана от законодателя, е да не допусне съществуването на две паралелни правоотношения, които при изпълнението на държавна служба или на друга (публична–б. на докладчика) дейност да влязат в противоречие или да поставят под съмнение изискванията за независимост и добросъвестност при осъществяване на пълномощия, на права и задължения. Легално определение за несъвместимост се съдържа в § 1, т. 7 от ДР на Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество (обн. ДВ, бр. 7/19.01.2018 г. -ЗПКОНПИ): ""Несъвместимост" е заемането на друга длъжност или извършването на дейност, която съгласно Конституцията или закон е несъвместима с положението на лицето като заемащо висша публична длъжност. ".

В процесния случай е налице първоначална несъвместимост на избраната за кмет на с. Коларово жалбоподателка, тъй като към момента на обявяване на изборните резултати – 3.11.2019 г., тя е извършвала търговска дейност по смисъла на ТЗ. В изпълнение на задължението си по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА Спасова непосредствено след полагането на клетва – на 14.11.2019 г. е предприела незабавно действия по заличаването й като управител на търговското дружество "М. С. Транспорт" ЕООД, вследствие на което тази процедура е приключила преди изтичането на законоустановения едномесечен срок - на 21.11.2019 г. По този начин е постигната преследваната от закона цел, а именно да бъде премахната несъвместимостта за изпълнение на функции в обществен интерес, т. е. нежеланото от закона съвместяване на публични функции с дейности в частната сфера.

Като е приел за правилен извода на ОИК за това, че неуведомяването е самостоятелно правно основание за прекратяване на пълномощията на кмета съдът е приложил неправилно материалния закон.

Правното значение за уведомяването на председателя на ОбС и ОИК е тези органи да бъдат известени, че е налице несъвместимост след обявяване на изборните резултати. Нищо повече от това. Затова настоящият съдебен състав не споделя формалното, в случая, тълкуване на закона от страна на ОИК и първоинстанционния съд, а именно, че неизпълнението на задължението за уведомяване на председателя на ОбС и ОИК, като елемент от фактическия състав на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, е самостоятелно основание за налагане на санкцията по чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА при положение, че към момента на разглеждане на случая и на постановяване на решението на ОИК несъвместимостта, по смисъла на чл. 41, ал. 3 от с. з. е отстранена, т. е. вече не е налице. Избраната за кмет на с. Коларово ясно е демонстрирала волята си да приведе положението си в съответствие със законовите изисквания. След като несъвместимостта е отстранена в срок не са били налице основания за прилагане на предвидената в закона последица - предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета, избран от населението при упражняване на свободно и пряко избирателно право. Да се приеме, че уведомяването на председателя на ОбС и на ОИК е самостоятелно правно основание за предсрочно прекратяване на правомощията на кмета, при отстранена в срок несъвместимост е правен, логически и житейски абсурд.

"Задължението", което визира законодателя в нормата на чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА е правния субект да отстрани несъвместимостта като направи своя избор – да изпълнява функциите си на публичната длъжност, за която е избран или да продължи участието си в частна полза. Само неизпълнението на това задължение има като последица предсрочното прекратяване на пълномощията. Уведомяването има декларативен ефект, но не може да представлява самостоятелно основание за прилагане на законовата норма, при положение, че несъвместимостта е отстранена.

При така изложените съображения обжалваното решение, като постановено при неправилно тълкуване и прилагане на закона следва да бъде отменено, както и оспорвания административен акт.

При този изход на правния спор претенцията на адв. Л. Георгиев за присъждане на адвокатско възнаграждение, на осн. чл. 38, ал. 2 вр. ал. 1, т. 2 ЗА, е основателна и следва да бъде уважена при условията на чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на по 500 лв. за всяка съдебна инстанция.

Водим от изложеното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, трето отделение