Решение № 7064 от 27.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9791/2013 г.

Решение № 7064 от 27.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9791/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Авангард" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. "Кошарите" № 15, подадена чрез управителя и представляващи дружеството Христина Къчева, против решение № 1129/20.05.2013 г. на Административен съд - Бургас, постановено по адм. д. № 1635/2012 г., с което е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт /РА/ № 201101625/19.12.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Бургас, поправен с РА № 1200793/23.01.2012 г., потвърден с решение № 137/02.04.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/. В касационната жалба се твърди, че решението е необосновано и незаконосъобразно, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Доводите са за неправилно приложение на материалния закон. Според касатора, в хода на ревизионното производство са събрани достатъчно доказателства, установяващи реалността на доставката по фактура № 470/12.12.2006 г., издадена от "Фортуна 5" ООД, както и че не са налице предпоставките за прилагане на разпоредбата по чл. 177 ЗДДС. Претендира се отмяна на решението изцяло, вкл. в частта му за разноските и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - при ЦУ на НАП не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна срещу подлежащ на съдебно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Бургаския административен съд е бил РА № 201101625/19.12.2011 г. /погрешно посочен номер в първоинстанционното решение 0201101625/, издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Бургас, поправен с РА № 1200793/23.01.2012 г., потвърден с решение № 137/02.04.2012 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" -при ЦУ на НАП Със същия на ревизираното дружество е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 327.81 лв. на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 вр. чл. 6 ЗДДС по фактура № 470/12.12.2006 г., издадена от "Фортуна 5" ООД, с мотиви за липса на реална доставка на технологична дървесина и е определено задължение за ДДС в общ размер 27 600.39 лв. на основание чл. 177 ЗДДС за данъчните периоди м. юни, м. юли, м. август, м. декември 2009 г. и м. януари 2010 г. по фактури, издадени от "Даяна" ЕООД. След извършено прихващане с подлежащ на възстановяване ДДС е определено общо задължение за внасяне на ДДС в размер на 21 087.66 лв. и лихва 6 586.37 лв. За 2006 г. е определено задължение за корпоративен данък в размер на 245.86 лв. и лихва 144.93 лв. в резултат на непризнаване на разхода по фактура № 470/12.12.2006 г., издадена от "Фортуна 5" ООД; за 2007 г. и 2009 г. са определени лихви за невнесени авансови вноски в размер съответно 46.41 лв. и 3.26 лв. Първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата. Правилно е приел, че представените от доставчика "Фортуна 5" ООД документи не доказват предаването и приемането на стоката по фактура № 470/12.12.2006 г. Съгласно чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, когато доставчикът не е представил доказателства за извършването на доставката след уведомяването му по реда на ДОПК. Връчването на искане за представяне на документи и писмени обяснения, видно от самия законов текст, не е самоцелно. Представянето им е необходимо, за да може органът по приходите да извърши преценка за това извършена ли е доставката или не, доколкото съгласно чл. 63 ЗДДС за да има право на приспадане на данъчен кредит ревизираното лице, данъкът следва да е начислен от доставчика във връзка с осъществена облагаема доставка. При двете посещения на адреса на 18.08.2011 г. и 07.09.2011 г., за които са изготвени протоколи, съдържащи се в преписката, доставчикът не е намерен и проверка в счетоводството му не е извършена. Поставено е на 16.09.2011 г. съобщение по реда на чл. 32 ДОПК за връчване на искането за представяне на документи и писмени обяснения. На 04.10.2011 г. при явяването в офиса на ТД на НАП в Сливен на представляващия дружеството искането е връчено. С него са изискани доказателства за място на съхранение на дървесината, място и дата на предаването й на получателя, от кои лица е извършено предаването и приемането, договори за извършен транспорт или договори с лицето, осъществило транспорта, ако той е осъществен със собствено превозно средство, документи за придобиване на стоката от доставчика, извлечение от счетоводния регистър на счетоводните сметки от група 30 на аналитично ниво, вкл. по складове и партиди за съответния вид стоки/материали. Представени са доказателства, установяващи придобиването на технологичната дървесина от Община Сливен - договор за възлагане на сеч след проведена открита процедура за обществена поръчка, превозни билети с печати на общината, получателя и Държавно лесничейство - Сливен, и фактура № 10537/10.08.2006 г. Във връзка с доставката на дружеството-жалбоподател е представена само фактурата, в която липсва подпис на получил стоката и два превозни билета, в които липсва номер, под който са заведени в дневника за постъпилия и експедиран дървен материал и подпис на получил стоката. Не е ясно от кого са издадени превозните билети и чия собственост е превозното средство. Не са представени доказателства за това, че доставчикът е разполагал със склад за дървен материал, където същият е съхраняван от м. август до м. декември 2006 г. Не са представени изисканите счетоводни регистри и документи, установяващи предаване и приемане на стоката. Жалбоподателят в хода на съдебното производство не е поискал да бъде допуснато от съда изготвянето на ССЕ, която да провери счетоводството на дружеството - доставчик, нито неговото собствено с цел установяване на използването на дървесината във връзка с осъществяваната от него независима икономическа дейност. Във връзка с така установените факти законосъобразно с РА разходът по фактурата не е признат и с него е увеличен финансовия резултат, тъй като е извършено плащане без да е осъществена доставка. Законосъобразно с РА са начислени и лихвите за невнесени в срок авансови вноски, поради което решението на Бургаския административен съд е правилно и в частта му, в която е потвърден РА относно установените задължения за корпоративен данък и лихви. В касационната жалба не се съдържат конкретни основания за незаконосъобразност на решението в тази част. Неоснователен е доводът на касатора, че не са налице предпоставките на чл. 177 ЗДДС за ангажиране на отговорността му за невнесения от доставчика "Даяна" ЕООД данък по издадените му фактури. Чл. 205 от Директива 2006/112/ ЕС / чл. 28ж § 3, заместващ чл. 21 от Шеста директива по таблицата за корелация/ допуска страните-членки да регламентират, че за ДДС може да е отговорно лице, което е различно от лицето, дължащо данъка. Според решение на СЕС от 11.05.2006 г. по дело С-384/04 Член 21, § 3 от Шестата директива 77/388/ЕИО на Съвета от 17 май 1977 г. относно хармонизиране на законодателствата на държавите-членки относно данъците върху оборота - обща система на данъка върху добавената стойност: единна данъчна основа, изменена с Директиви 2000/65/ЕО от 17 октомври 2000 г. и 2001/115/ЕО на Съвета от 20 декември 2001 г., трябва да бъде тълкуван като позволяващ на държава-членка да приема законодателство, като разглежданото по главното производство, което предвижда, че на данъчнозадължено лице, за което е направена доставка на стоки или услуги, и което е знаело или е имало основателни причини да подозира, че дължимият ДДС по отношение на тази доставка, или на предходна, или на бъдеща доставка на тези стоки би останал неплатен отчасти или изцяло, може да бъде наложена солидарна отговорност за плащането на този ДДС заедно с данъчнозадълженото лице по ДДС. Текстът е точно транспониран в чл. 177 ЗДДС. В случая не е спорно, че ревизираното дружество е получател по облагаеми доставки и е ползвало право на данъчен кредит във връзка с тях, както и че доставчикът не е внесъл дължимия данък. Органът по приходите е представил достатъчно доказателства за това, че получателят по доставките е знаел, че данъкът няма да бъде внесен. Ревизираното дружество "Авангард" ООД е вписано в търговския регистър на Сливенския окръжен съд с решение № 1681/21.10.04 г. по ф. д. № 703/2004 г. /л. 185 от делото/. Съдружник в него е Коста Стефанов Къчев, който притежава 45 от общо 50 дяла. "Даяна" ЕООД е регистрирано на 14.05.2003 г., видно от извлечението от търговския регистър /л. 205/ Едноличен собственик на капитала и представляващ дружеството е Коста Стефанов Къчев до 22.07.09 г. От 02.09.09 г. съдружник в "Авангард" ООД става бащата на Коста Къчев - Стефан Костадинов Къчев. Същевременно Петя Стефанова Кушкиева, която е съдружник в "Авангард" ООД в периода м. януари - м. септември 2009 г., е пълномощник на "Даяна" ЕООД, упълномощена да подава декларации от името на това дружество, уведомления за сключване на трудови договори и други документи и искания, като за това е уведомена ТД на НАП с уведомление от 28.05.07 г., приложено на л. 20. Пълномощното е оттеглено на 27.10.09 г., видно също от приложеното уведомление до ТД на НАП. Към настоящия момент Петя Стефанова Кушкиева е упълномощена да представлява "Авангард" ООД с пълномощно от 07.01.2010 г. /л. 79/. Двете дружества имат един и същ адрес на управление в гр. Сливен, ул. "Кошарите" № 15. При така установените връзки между съдружниците в двете дружества не е възможно на получателя да не му е било известно и обстоятелството, че с РА № 2008003651/23.04.09 г. на "Даяна" ЕООД са определени задължения по ЗДДС в размер на 42 291.86 лв. /главница/ и лихва 6 986.45 лв., като въпреки допуснатото от закона предварително изпълнение на РА, сумите по него не са внесени и към момента на постановяване на решението на директора на Дирекция "ОУИ" № 137/02.04.2012 г., въпреки че РА е потвърден с решение на Върховния административен съд, първо отделение № 6283 от 05.09.2011 г. Няма как да не му е било известно и обстоятелството, че "Даяна" ЕООД има непогасено задължение след изтичането на крайния срок на 28.05.09 г. и към "Интернешънъл Асет Банк" АД в размер на 400 000 лв. по договор за заем, за принудителното събиране на което е образувано изпълнително дело . При тези факти, установени чрез събраните в хода на ревизията писмени доказателства, правилно е прието от съда, че получателят е знаел, че данъкът няма да бъде внесен от доставчика. При това положение, според настоящата касационна инстанция не е необходимо да се изследва втората хипотеза, при която получателят е бил длъжен да знае, че данъкът няма да бъде внесен и да се преценява налице ли са предпоставките на ал. 3, при които се презумира, че лицето е било длъжно да знае. Не може да бъде споделено като правилно приетото от първоинстанционния съд, че е доказано прехвърлянето на ДМА по процесните фактури - сгради, машини, автомобили, земя с цел да бъде осуетено принудителното събиране на вземанията по РА и това на банката, т. е., че сделките са нищожни като заобикалящи закона по смисъла на чл. 177, ал. 3, т. 2. Сгради, машини и земя не се установява да са предмет на доставките. Видно от постановление за възлагане на недвижим имот на Частен съдебен изпълнител поземленият имот, собственост на "Даяна" ЕООД, заедно с построените в него административна и промишлени сгради е възложен на банката, а не е бил продаден на ревизираното дружество. Независимо от това, тъй като са налице всички предпоставки за ангажиране отговорността на жалбоподателя по реда на чл. 177 ЗДДС при първата хипотеза, решението на Бургаския административен съд, първо отделение следва да бъде оставено в сила и в тази част.