Решение № 11823 от 4.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7536/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Сливен срещу Решение 1029 от 23.05.2024 г. на Административен съд - Сливен по адм. дело 129/2024 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-300 от 26.02.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР), с което на Община Сливен е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 09.05.2023 г. с "Гео Кри" ЕООД, за нарушение на чл. 121, ал. 1 във връзка с чл. 103, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 58, ал. 1 и чл. 56, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател Община Сливен, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд бланкетно е маркирал по голямата част от оплакванията му и е приел, че същите са неоснователни без да изложи съображения в подкрепа на тези свои изводи. Излага подробно фактите по делото като оспорва изводите на първоинстанционния съд за наличие на установеното нарушение. Счита, че изводите на административния орган не кореспондират с мотивите на възложителя при оценка на предложението на участника Суперстрой инженеринг ЕООД и съответно не могат да обосноват твърдяното нарушение на ЗОП и нередност по смисъла на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Сочи, че първоинстанционният съд не е съобразил, че твърдяното нарушение не може да бъде квалифицирано по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Твърди и че размерът на финансовата корекция е неправилно определен по пропорционалния метод. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени обжалвания административен акт. Претендира направените по делото разноски за две инстанции съгласно представен списък. Касаторът се представлява от адв. В. Герджиков Софийска адвокатска колегия. Ответникът ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., счита касационната жалба за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи съответни на мотивите на обжалваното съдебно решение. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, ако е над установения минимален размер с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 26.11.2020 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 и Община Сливен, е сключен Административен договор РД-02-37-116 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, Процедура на директно предоставяне ВG16 RFOP001-6.002 "Развитие на туристически атракции", за изпълнение на Проектно предложение BG16 RFOP001-6. 002-0015 "Интегриран проект за развитие на туризма и подобряване на културната и историческа инфраструктура в Община Сливен". На 22.02.2023 г., с Решение РД-15-345, кметът на Община Сливен е обявява процедура по реда на публичното състезание, с предмет: "Благоустрояване между три обекта с категория "национално значение" - къщи музеи на Д. Ч., Сливенски бит и Държавна сукнена фабрика /Затворът/ Първа българска текстилна фабрика" по проект "Интегриран проект за развитие на туризма и подобряване на културната и историческа инфраструктура в Община Сливен". Документите по процедурата са публикувани в Регистъра на обществените поръчки с 00118/2023-0012. Със Заповед РД-15-480/15.03.2023 г. на зам. кмета на Община Сливен е определена комисия, която да разгледа и оцени постъпилите две оферти. С Протокол 1 от 15.03.2023 г. на комисията е извършена оценка на предложенията на участниците. С Протокол 2 от 27.03.2023 г. на комисията, на първо място в процедурата е класиран "Гео Кри" ЕООД гр. Сливен, а на второ място - "Суперстрой - инженеринг" ЕООД гр. Сливен. На 09.05.2023 г. между Община Сливен и "Гео Кри" ЕООД е сключен Договор BG16 RFOP001-6. 002-0015-C01-S2 от 09.05.2023 г. и допълнително споразумение към него от 23.11.2023 г., на стойност 248 755, 10 лева без ДДС. На 31.01.2024 г., ръководителят на УО на ОПРР уведомява Община Сливен за установени нарушения представляващи нередности и за възможността бенефициерът да представи възражение. На 13.02.2024 г. Община Сливен депозира възражение. С Решение РД-02-36-300 от 26.02.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР, на Община Сливен е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 09.05.2023 г. с "Гео Кри" ЕООД, за нарушение на чл. 121, ал. 1 във връзка с чл. 103, ал. 3 ЗОП и чл. 58, ал. 1 и чл. 56, ал. 3 ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Приема, че актът е и материално незаконосъобразен. След преглед на документацията първоинстанционният съд констатира, че комисията не е посочила въз основа на какви критерии е преценила кои предложени мерки да приеме като такива, които "отчитат спецификата на възлаганите работи и са насочени към конкретната обществена поръчка" и кои не отговарят на заложените изисквания. Видно е, че комисията, назначена със Заповед РД15-480/15.03.2023 г. не е посочила изрично кои мерки приема и кои не, съответно по никакъв начин не е аргументирала присъдените точки, което противоречи на правилата за публичност и прозрачност. Съдът намира, че липсата на мотиви винаги представлява нарушение на чл. 56, ал. 3 ППЗОП, поради което приема за правилен извода на УО, че в случая не са налице мотиви, които да обосновават оценките на комисията на получените оферти. Според първоинстанционния съд, липсата на обективирана информация, за това как са поставени оценките, води до невъзможност да бъде извършена преценка дали правилно е извършено класирането на участниците. Ето защо съдът намира за правилен изводът на УО на ОПРР, че в процедурата е допуснато нарушение, което е с финансово влияние и налице "нередност" по смисъла на т. 16 буква "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба Въз основа на горното прави извод за неоснователност на подадената жалба и я отхвърля. Решението е неправилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. За да обоснове нарушение на чл. 121, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 103, ал. 3 от ЗОП и чл. 58, ал. 1 и чл. 56, ал. 3 ППЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, административният орган приема, че в протокола за оценка на техническите предложения липсват каквито и да било мотиви и аргументи, въз основа на които комисията е извършила оценяването на участниците. Комисията не е посочила въз основа на какви критерии е преценила кои предложени мерки да приеме като такива, които отчитат спецификата на възлаганите работи и са насочени към конкретната обществена поръчка и кои не отговарят на заложените изисквания. Комисията не е посочила изрично кои мерки приема и кои не и не е аргументирала присъдените точки, което противоречи на правилата за публичност и прозрачност. В резултат на установеното несъответствие се стига до там, че се променя класирането на посочените участници. Съгласно чл. 121, ал. 1 ЗОП, възложителите поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. В съответствие с чл. 103, ал. 3 ЗОП, действията на комисията се протоколират, като резултатите от работата ѝ се отразяват в доклад. Разпоредбата на ч. 58, ал.1 ППЗОП предвижда, че комисията класира участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия. Съгласно чл. 56, ал. 3 от ППЗОП, когато методиката за комплексна оценка включва показатели по чл. 70, ал. 7, т. 3, буква "б" от ЗОП, присъдените от комисията оценки следва да са мотивирани. Чл. 103, ал. 1 ЗОП предвижда, че възложителят назначава комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите, като действията й се протоколират, а резултатите от работата й се отразяват в доклад. Комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите е отразила резултатите от работата си в протокол и доклад, съдържащи задължителните реквизити, съгласно изискванията на ППЗОП. От изложеното в административния акт не става ясно кой точно документ се твърди, че липсва поради факта, че не отговаря на законовите изисквания. Ако това е протокола от работата на комисията, следва да се има предвид, че от представените по делото доказателства се установява, че са съставени два протокола за действията на комисията и резултатите от работата й. По отношение на оценката на техническото предложение на Суперстрой инженеринг ЕООД комисията е приела, че само две от предложените мерки отразяват конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на обществената поръчка (стр. 9, от Протокол 1 от работата на комисията). Член 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП регламентира задължението на възложителя в документацията да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. За качествените показатели, които са количествено неопределими, следва да посочи начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от съдържанието на представените протоколи, комисията е оценила с конкретна стойност процесния качествен показател чрез експертна оценка в съответствие с утвърдената методика. Това е така, защото осъщественото оценяване от колективния помощен орган на възложителя материализира мисловната дейност на членовете на оценяващата комисия и отразява експертната преценка на тази комисия, назначена от възложителя за провеждане на процесната процедура. Преценката се формира въз основа на притежаваните от членовете на комисията професионален опит, квалификация, знания, практически умения и възможности, съвкупността от които извеждат експертна оценка, която се формира в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган и при спазване правилата на съответната задължителна процедура, регламентирани в ЗОП и ППЗОП. В случая административният орган прави ревизия на оценката на комисията, като дори приема, че са налице основания за промяна в класирането. Следва изрично да се отбележи, че дори проверката, която съдът извършва по реда на част Шеста, Глава двадесет и седма ЗОП, е само по законосъобразност и не се простира върху пререшаване или промяна на поставения брой точки по определен показател, в какъвто смисъл е и постоянната и непротиворечива съдебна практика (Решение 16047 от 28.12.2017 г. на ВАС по адм. д. 12726/2017 г., IV о.; Решение 4190 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. 1969/2020 г., IV о.; Решение 361 от 12.01.2024 г. на ВАС по адм. д. 11312/2023 г., IV о. и др.). Така установеното обосновава извод за липса на приетите от органа нарушения на ЗОП и ППЗОП. Липсата на нарушение на правна норма означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи, че не е налице основание за определяне на финансова корекция по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗОП. Видно от изложеното първоинстанционният съд неправилно е тълкувал релевантната уредба и е направил, въз основа на фактите по делото, необосновани правни изводи досежно установената нередност. Това прави решението му неправилно, поради което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Оспореният акт е постановен в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменен. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да присъди на касатора направените разноски. Видно от доказателствата по делото касаторът претендира разноски за държавна такса и платено адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции в общ размер от 17 994,02 лева, от които 597,01 лева държавна такса за всяка съдебна инстанция и 8400 лева с ДДС платено адвокатско възнаграждение за всяка инстанция. Възражението на ответника за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност.