Определение № 292 от 07.05.2020 г. на ВКС по т. д. № 2027/2019 г.

Производството е по реда на чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на „Агенция „Пътна инфраструктура [населено място] срещу решение №928 от 19.04.2019 г. на САС по т. д. №4941/2018г., с което след отмяна на решение №1187/151.06.2018 по т.д. № 2261/17 на Г- ТО 4 ти с-в на САС е осъдил касатора да заплати на „ОББ“АД в качеството му на процесуален субституент по чл.510 ГПК на „ЕМ строй ООД сумата от 96 167,25 евро от общо 400 000 евро представляващо половината от вземане на ДЗЗД Ем строй Галчев Инженеринг към АПИ, основано на подклауза 14.3 от ОУ от договорно споразумение, сключено между АПИ и горното ДЗЗД на 30.08.2013 г. ,съобразно дяловото участие на ЕМ СТРОЙ ООД като съдружник в последното. Навеждат се оплаквания за неправилно приложение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост и се претендира ВКС да отмени така постановеното решение и да постанови друго, с което да отхвърли иска като основателен. В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване се сочи чл.280 ал.1, т.1 ГПК- обжалваното решение противоречи на задължителната практика на ВКС. Ответната страна ОББ АД в отговор на касационната жалба, изразява становище, че същата не следва да се допуска до касационно обжалване, а по същество е неоснователна. Решението е обжалвано и от страна на „Галчев инженеринг“ЕООД и „Фармвил“ЕАД –трети лица –помагачи на ответната страна. Развити са оплаквания за недопустимост и неправилност. В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване се сочи чл.280 ал.1, т.1 ГПК Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и искът е неоценяем намира, че касационната жалба е допустима, редовна и подадена в срок. За да постанови обжалваното въззивно решение, съдът е приел следното: Предявен е иск с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД от ищец, чиято процесуална легитимация е по реда на чл. 510 ГПК, въз основа на делегирано с постановление от съдебния изпълнител правомощие за събиране на вземане на длъжника „Ем строй" ООД от АПИ. Договорът за дружество по чл. 357 ЗЗД е форма на обединение на две или повече лица за постигане на стопанска цел с общи усилия и общи средства. Съществени елементи на договора за дружество са общата стопанска цел, общата дейност и намерението за сдружаване. Общата дейност може да се извършва и без общо имущество, а усилията на съдружниците могат да се изразяват в различна форма, включително и с участие от неимуществен характер за постигането на общата цел, без да е задължително приносът им да бъде равен /аргумент от чл. 359, ал. 2 ЗЗД/. В гражданското дружество разпределението на печалбата между съдружниците не е обвързано с конкретната дейност на всеки един от съдружниците и съобразно чл. 361, ал. 1 ЗЗД, печалбите и загубите на дружеството се разпределят съобразно дела на всеки един от тях, освен ако в договора им не е уговорено друго, каквато клауза в случая не е налице. Затова, възражението на ответника, доколко СМР по договорното споразумение от 30.08.2013 г. са изпълнявани или не от „Ем строи" ООД, е ирелевантно за участието на този съдружник в разпределението на общите приходи на Обединението, каквато представлява и сумата, предмет на процесното вземане. Същата е формирана от т. нар. „задържани суми" по смисъла на под клауза 14.3 от ОУ - суми за дължимото на ДЗЗД възнаграждение за изпълнените СМР, част от което /10%/ е било удържано от възложителя, като гаранция за отстраняване на дефектите. Ето защо, представените доказателства, насочени за установяване на това възражение са неотносими за разрешаване на спора по делото и не следва да бъдат обсъждани. Съобразно чл. 360 ЗЗД решенията относно работите на дружеството се вземат със съгласието на всички съдружници, освен ако дружествения договор предвижда, това да става с мнозинство от гласовете, каквато хипотеза в случая, предвид факта, че съдружниците са двама е неприложима. В споразумението за учредяване на Обединението, липсват разписани правомощия за съдружниците да формират еднолично решения, обвързващи и другия съдружник, поради което и решението от 29.11.2016г. за превеждане от АПИ на дължимите на Обединението вземания по проекта, в полза на трети лица, взето еднолично от съдружника „Галчев инженеринг" ЕООД е незаконосъобразно и не обвързва с последиците си съдружника „Ем строй" ООД. Нещо повече, несъответствието с правилата за вземане на решение е видно и от разпоредбата на т. 5 от анекс № 1 към споразумението за създаване на обединение, според която, нито една от страните няма самостоятелно право на вземане спрямо АПИ, за възнаграждение или дял от приходите за изпълнените работи по договорното споразумение с възложителя. Съдружниците са подчертали, че до прекратяване на консорциума, неговите активи, формирани от приходи по договора за възлагане на строителство с АПИ, са бездялова неделима собственост на страните, които упражняват правото си на собственост само чрез консорциума. Тези активи не са съсобствени на отделните страни според дяловете им. Без правно значение са ангажираните от ответника доказателства, относно уведомяването на „Ем строй" ООД за инициираното от „Галчев инженеринг" ЕООД събрание. Обединението е неперсонифицирано дружество по гражданския закон и управлението му се извършва по реда на чл. 360 ЗЗД. При този вид сдружаване, законодателят не е предвидил общо събрание, като колективен орган на управление, така както е при формата на управление за търговските дружества, нито е уредил препращане към разпоредбите за тях в Търговския закон, за да се прилагат заложените там правила било за уведомяването на съдружниците за насрочено общо събрание или за кворума при провеждането на заседание на общото събрание. При ДЗЗД смисъл има единствено взетото при съблюдаване на чл. 360 ЗЗД решение - със съгласието на всички съдружници, независимо от формата, дали решението е прието в резултат на проведено събрание или е дадено неприсъствено, в писмен вид. Обстоятелството, че на процесното събрание не е присъствал съдружникът „Ем строй" ООД е в основата на невъзможността да бъдат взети валидни решения, без оглед факта, дали неявяването на същия е резултат на ненадлежно уведомление или на съзнателно решение. Ето защо, събраните в тази връзка доказателства, досежно уведомяването на „Ем строй" ООД за събранието от 29.11.2016 г. са неотносими и не следва да бъдат обсъждани. Съобразно чл. 360, ал. 2 ЗЗД, всеки един съдружник има право да управлява, ако не е уговорено друго. В случая, с чл. 4.1 от споразумението за създаване на обединение, съдружниците еднозначно са дефинирали управлението и представителството на Обединението, посредством съвместните действия на двама управители Л. Н. Галчев, впоследствие заменен с М. В. Г. и И. Г. И., които към тази дата са били представляващи и на дружествата -съдружници. Същите управляват и представляват Обединението само заедно пред възложителите и трети лица и във всички правоотношения, свързани с изпълнението на договори за възлагане на СМР и участието на Обединението в процедури за възлагане на обществени поръчки и/или изпълнението на предмета на обществените поръчки и договорите за СМР. В цитираната разпоредба обстойно са разписани задълженията на управителите за съвместно представителство, при което изпратеното от управителя на „Галчев инженеринг" ООД М. Г., до АПИ писмо от 22.12.2016 г., обективиращо едноличното решение на представляваното от нея дружество, задържаните суми по смисъла на под клауза 14.3. от ОУ в размер на 1 847 835, 84 лв. с ДДС, да бъдат наредени по сметка на „Фармвил" ЕАД е действие без представителна власт, което не намира отражение в правната сфера на съдружника „Ем строй" ООД. В съответствие с чл. 42 ЗЗД, когато изрично пълномощно липсва, правните действия, извършени от управителя на гражданско дружество, обвързват мнимо представляваните съдружници само при последвало от тяхна страна изрично потвърждаване, доказателства за което по делото не са представени. За да защити интересите на третите договарящи с гражданското дружество лица, законодателят е решил въпроса с представителната власт с предвиденото с чл. 3, т. 6 от Закона за регистър Булстат /ЗРБ/ задължение за неперсонифицираните дружества по ЗЗД да бъдат вписани в регистър Булстат. Съобразно чл. 7, ал. 1, т. 16 ЗРБ, органите на управление и представителството са сред обстоятелствата, подлежащи на вписване, а съгласно чл. 36, ал. 1 ЗРБ, всеки може да извършва справка за вписаните в регистъра данни и обстоятелства. Към датата 22.12.2016 г. не е имало вписана промяна в съвместното представителство на Обединението. Ето защо, ответникът, полагайки за делата си грижата на добрия професионалист е следвало да отчете липсата на мандат за представителство на М. Г. за разпореждане с дължимите на „Ем строй" ООД, като съдружник в Обединението суми по договора и да не превежда същите по сметка на посоченото от нея трето лице, съобразявайки последиците от това действие, че при общодостъпните данни за представителството, то ще бъде отчетено, като недобросъвестно поведение на възложителя. Всъщност, съобразно поддържаната от ответника защитна теза, изпълнението на процесното нареждане е резултат от разбиранията му, че не дължи възнаграждение на „Ем строй" ООД, тъй като дружеството не е работило на обекта и че плащането на един от съдружниците въз основа на решението за това в протокола от 29.11.2016 г. го освобождава за задълженията му към другия съдружник. Предвид изложените по - горе съображения обаче, и двете позиции са погрешни. Вземанията на гражданското дружество по сключените договори с трети лица са по своята същност вземания на отделните съдружници, тъй като дори и договорът да е сключен с дружеството, с оглед неговата същност следва да се счита, че е сключен с отделните съдружници. Ето защо, вземанията за възнаграждение по договора с АПИ са средства, които са собственост на отделните съдружници, поради което запорното съобщение на съдебния изпълнител може да бъде изпълнено. Съобразно разпоредбите на чл. 358, ал. 2 и чл. 359, ал. 1 ЗЗД парите, били те внесени от съдружниците в гражданското дружество или придобити от последното, и в двата случая са обща собственост на съдружниците. Тази обща собственост е неделима, докато съществува гражданското дружество, но не и бездялова. Дяловете в нея съответстват на дяловете на съдружниците в дружеството така, както са уговорени, а при липса на уговорка са равни. Във външните отношения на гражданското дружество, за пред третите лица и извън вътрешните отношения между съдружниците, парите на длъжника в частта, в която същият има дял в дружеството, са негова собственост. Затова съдружниците в Обединението имат парични вземания от АПИ до размера на дяловото им участие съобразно споразумението за учредяване на обединение. Съдебният изпълнител се е съобразил с дяловото участие на длъжника „Ем строй" ООД в дружеството и е наложил запора до 1/2 от паричната сума, дължима от АПИ, като изрично е посочил кой от търговците, участващи в дружеството, е задълженото лице. Освен, че плащането на процесната сума от АПИ е на нелегитимирано да я получи лице, то е извършено и след датата на запорното съобщение. Не се спори, а и от доказателствата по делото се установява, че запорното съобщение е връчено на ответника на 30.03.2016 г. или преди нареждането от АПИ на 28.12.2016 г. за превод по сметка на „Фармвил" ЕАД на сумата в размер на 5 380 390, 70 лв., включваща и дължимите към Обединението задържани суми по подклауза 14.3 от ОУ, от които са вземане към Агенцията на „Ем строй" ООД. По правилото на чл. 453, т. 5 ГПК плащането е непротивопоставимо на взискателя и присъединените кредитори, поради което и предявения иск е основателен и следва да бъде уважен. В изложението на основанията за допускане на касационно обжалване от страна на касатора-ответник по иска АПИ са формулирани като правни въпроси, обуславящи изхода по спора следните такива:1.За задължението на решаващия състав да изложи съображенията си по възраженията и доводите, наведени в отговора въззивната жалба, а също и поддържани пред първата инстанция, което е в нарушение на т. 19 от ТР № 1/04.01.2001 г. по дело № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС-т.е налице е хипотезата на чл.280 ал.1,т.1 ГПК. 2. При положение, че в ДЗЗД са обединени две търговски дружества, а неговите представляващи могат да вземат решения единствено заедно, при вземане на решение от единия от съдружниците за плащане по делегация, което да обвързва ДЗЗД, кои материално-правни разпоредби следва да се прилагат, тези на чл. 301 ТЗ или тези на чл. 42 ЗЗД. 3. При наличието на доказателства по делото за търговския характер на делегацията за плащане, както и при наличието на изрична уговорка между партньорите в ДЗЗД за приложение на търговското законодателство във вътрешните им отношения, следва ли въззивният съд да приложи относимия материален закон или може чрез тълкуване да преуреди както волята на партньорите, така и характера на сделката като приложи друг материален закон? Доколкото въззивният съд изцяло е пропуснал да обсъди доводите на ответника за наличие, по изрична уговорка в самия договор за гражданско дружество, на активна солидарност на съдружниците в ДЗЗД и твърдяното погасяване чрез делегация за плащане на процесното вземане от другия съдружник, то въпросът се явява от значение за изхода по спора. Положителният отговор в задължителната практика на ВКС цит. ТР и други/ обосновава наличието на предпоставките по чл.280 ал.1 т.1 ГПК за допускане до касация. Останалите два въпроса са по правилността. Не е налице и очевидна неправилност по смисъла на чл.280 ал.2 ГПК, а по правилността ВКС ще се произнесе при разглеждане на КЖ, с оглед допускане на касация на гореизложеното основание. Въпросите формулирани в КЖ от страна на „Галчев инженеринг“ЕООД и „Фармвил“ЕАД –трети лица –помагачи на ответната страна са следните: „Допустимо ли е при прекратено по право гражданско дружество, съдът да присъди в полза на съдружник в обединението съответна част от плащане /възнаграждение/ по договор, сключен с гражданското дружество и изпълняван само от другия съдружник, без да извърши цялостна рекапитулация на приходите и разходите от съвместната дейност 2. Допустимо ли е въззивният съд да се произнесе по искова молба, която в обстоятелствената част съдържа факти и обстоятелства, обуславящи вземане на ищеца по реда на член 359, ал.1. ЗЗД, а в петитума формулира претенция за облигационно вземане в резултат на изпълнението на договор /т.е. претенция по чл.79, ал.1 ЗЗД/ без да проведе производство по чл. 129, ал. 2 ГПК и 3.В кой момент възниква правото на отделния съдружник за парично вземане по договор, изпълняван от обединението, в размер, съответстващ на дяловото му участие в обединението. Така формулираните първи и последен въпрос са изцяло по правилността на произнасянето на съда по конкретния спор, а не по тълкуване и приложение на конкретна правна норма. Не е налице и очевидна неправилност по смисъла на чл.280 ал.2 ГПК, а по правилността ВКС ще се произнесе при разглеждане на КЖ на касатора-ответник по иска. Вторият въпрос се отнася до допустимостта на обжалваното въззивно решение,с оглед редовността на ИМ, която се проверява служебно от касационния съд и ВКС ще го разгледа във втората фаза на производството по касация. По изложените съображения ВКС следва да го допусне до касационен контрол въззивното решение само по КЖ на ответника по иска АПИ. Водим от горните съображения, съдът