Решение № 1035 от 22.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13990/2012 г.

Решение № 1035 от 22.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13990/2012 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Скорпион Инвестстрой" ЕООД със седалище гр. В. Търново, подадена чрез пълномощника му адв. Витан Андреев, против решение № 1171 от 10.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-877/2012 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Заповед № РД 22-1526/15.08.2012 г. на Кмета на Община Велико Търново за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Почистване и поддържане чистотата на улици, площади, тротоари, стълбища и др. територии за обществено ползване в Община Велико Търново". Изложени са доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменена Заповед № РД 22-1526/15.08.2012 г. на Кмета на Община Велико Търново и да се върне преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на офертите със задължителни указания до възложителя по прилагането на закона. Претендира се присъждане на направените разноски по делото - държавна такса и адвокатско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Кмета на община Велико Търново, чрез пълномощника си от юриск. Русанка Александрова, с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила, както и да се присъдят направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Титан - АС" ЕООД, с писмени бележки оспорва жалбата. Излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение и моли същото да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-877/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Скорпион Инвестстрой" ЕООД срещу Заповед № РД 22-1526/15.08.2012 г. на Кмета на Община Велико Търново. С нея са класирани участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Почистване и поддържане чистотата на улици, площади, тротоари, стълбища и др. територии за обществено ползване в Община Велико Търново", открита с Решение № РД 24-21/25.04.2012 г. на възложителя - Кмета на Община Велико Търново. С обжалваното решение КЗК е приела, че с оспорваната пред нея Заповед № РД 22-1526/15.08.2012 г. на Кмета на Община Велико Търново, жалбоподателят "Скорпион Инвестстрой" ЕООД правилно е бил отстранен от участие, тъй като нито в плик № 1: "Документи за подбор", нито в плик № 2: "Предложение за изпълнение на поръчката" жалбоподателят е направил предложение по подлежащия на оценяване показателя С - "Срок за плащане". Комисията е установила, че действително в документацията за участие възложителят не е посочил в кой конкретен плик от офертното предложение следва да бъде направено предложение по този показател. Но с Раздел II от документацията за участие е било определено задължителното съдържание на плик № 3 "Предлагана цена", в което не се включва предложение по показателя С - "Срок за плащане". Затова била ясна волята на възложителя, че всякакви други документи и информация следвало да се поставят в плик № 1 или в плик № 2. Същото следвало и от разпоредбата на чл. 69а, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /неправилно цитирана чл. 64а, ал. 2/, съгласно който когато критерият е икономически най-изгодна оферта, комисията отваря плика с предлаганата цена, след като е разгледала предложенията в плик № 2 за установяване на съответствието им с изискванията на възложителя, извършила е проверка за наличие на основанията по чл. 70, ал. 1 за предложенията в плик № 2 и е оценила офертите по всички други показатели, различни от цената. КЗК е разгледала и твърденията на жалбоподателя за пороци в офертното предложение на избрания за изпълнител участник в процедурата - "Титан - АС" ЕООД, гр. София, като е приела, че те са неоснователни и е изложила мотиви по тях. По отношение на оплакването и в касационното производство за посочване в офертното предложение на избрания за изпълнител участник срока за плащане в дни, а не в месеци, КЗК е приела, че действително класирания на първо място участник е посочил срока за плащане по показател С "Срок за плащане" в дни, което се различава от изискването в Методиката за определяне на комплексните оценки на офертните предложения на участниците", където било посочено, че "най-изгодно за възложителя е предложението, съдържащо най-дълъг срок за плащане, определен в месеци". Но това не съставлявало неизпълнение на изискванията на възложителя, тъй като изискване за посочване в дни на срока за плащане се съдържало в съдържанието на проектодоговора, заложен като образец, представляващ неразделна част от документацията за участие. Наличието на противоречие в документацията, която е влязла в сила не следвало да се тълкува в ущърб на участниците. Освен това определянето на оценката по показателя С "Срок за плащане не се получавала след използването на математическа формула, а чрез подреждане предложенията на участниците по възходящ ред. Затова оферирането на календарни дни вместо месеци нямало да доведе до невъзможност помощната комисия на възложителя да извърши класиране по този показател. С тези мотиви КЗК е оставила без уважение жалбата на настоящия касатор срещу оспорвания административен акт. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Чл. 54, ал. 1 ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. С Решение № РД 24-21/25.04.2012 г. на кмета на Община Велико Търново е открита "открита" по вид процедура по възлагане на обществена поръчка, с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Определени са критерии за оценка - "икономически най-изгодна оферта" със следните показатели и относителна тежест: 1. ценови критерий - 30%; 2. техническа оценка - 60 % и 3. срок на плащане - 10%. Или един от заложените показатели е показателят срок за плащане. Същият е определен и като показател С - срок за плащане в раздел III. 2 Методика за оценка на офертите в документацията за участие. В същата документацията за участие е дадена възможност участниците да направят предложение по този показател както сред документите в плик № 1, така и сред тези в плик № 2. Това следва от раздел II. Оферта, Б. 3 - Съдържание на Плик № 3 с надпис "Предлагана цена", където е посочено, че плик "Предлагана цена" трябва да има съдържание, съгласно глава "II Ценово предложение" от документацията за участие. Всякакви други документи и информация, изискана от възложителя се поставя в плик № 1: "Документи за подбор" и в плик № 2: "Предложение за изпълнение на поръчката". В случая офертата на жалбоподателя "Скорпион Инвестстрой" ЕООД в плик № 1 и в плик № 2 не е съдържала предложение по показателя срок за плащане. Неоснователно е оплакването, че оферта по този показател жалбоподателят бил направил в плик № 3. На първо място съобразно посоченото в документацията на участие това е нарушение на въведените изисквания в нея. На второ място без да бъде оценен по този показател преди отваряне на плик № 3, помощната комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП би допуснала нарушение по чл. 69а, ал. 4 от ЗОП, съгласно която когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта, преди отварянето на ценовите оферти комисията съобщава на присъстващите лица по ал. 3 резултатите от оценяването на офертите по другите показатели. Затова правилно и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията е предложила жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата, което е направено с процесната заповед на основание чл. 73, ал. 2 от ЗОП. Също неоснователни са оплакванията на жалбоподателя за пороци в оценяването на избрания за изпълнител участник в процедурата. По отношение оплакването за посочване в офертното предложение на избрания за изпълнител участник срока за плащане в дни, а не в месеци следва да се посочи, че офертното предложение на този участник съответства на изискването в проектодоговора, заложен като образец, представляващ неразделна част от документацията за участие. В него изискването е за посочване в дни на срока за плащане. Действително това изискване се различава от изискването в Методиката за определяне на комплексните оценки на офертните предложения на участниците, според която срока за плащане следва да се посочи в месеци. Но в случая е налице влязъл в сила акт на възложителя, с който по реда на чл. 25, ал. 1 от ЗОП са одобрени обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата със съдържанието им такова, каквото е по делото. Същите не са променяни по реда на чл. 27а от ЗОП, включително по предложение на някой от участниците по реда на ал. 2 от посочената разпоредба. Никой от участниците не е поискал в тази част разяснения по документацията за участие по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП. Затова след като в обявлението и в документацията за участие е било предвидено възможност срока за плащане да бъде посочен както в дни, така и в месеци, то следва да се приеме, че не е нарушение посочването по който и да е начин срока за плащане. Освен това не всяко отклонение от обявените от възложителя условия е нарушение на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, а само това, което е съществено по отношение изпълнение на изискванията за допустимост на офертата и възможността за извършване на оценяване. В случая оценяването по показателя срок за плащане е предвидено да става чрез подреждане предложенията на участниците по възходящ ред. Затова оферирането на календарни дни вместо месеци не води до невъзможност за оценяване. Оплакването за неправилно извършено оценяване на избрания за изпълнител участник в процедурата няма отношение към законосъобразността на оспорваната заповед, тъй като избраният за изпълнител участник е бил единствен допуснат до оценяване. Дори при определяне на по-малко точки, той пак би бил класиран на първо място, респ. това не би се отразило на съдържанието на процесната заповед. Настоящата инстанция споделя изводите на КЗК по отношение наличието на предмет на поръчката в офертата на избрания за изпълнител участник. Касационното жалба съдържа и оплаквания срещу заповедта на кмета на Община Велико Търново, които се правят за пръв път в касационното производство и тъй като не са били заявени своевременно пред КЗК, предвид забраната на чл. 220 от АПК за нови фактически установявания в касационното производство, е недопустимо да бъдат обсъждани. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з от ЗОП, е основателно предявеното от ответника Кмета на Община Велико Търново искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство, поради което жалбоподателят "Скорпион Инвестстрой" ЕООД следва да бъде осъден да заплати на Община Велико Търново сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения.