Решение № 15020 от 9.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7221/2009 г.

Решение № 15020 от 9.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7221/2009 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на Общински съвет Самоков, срещу Решение № 198/03.04.2009 г. по адм. д. № 133/2009 г. на Административен съд София-област, с твърдения за неправилност на същото като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, за каквито следва да се приемат твърденията на жалбоподателя за съществени процесуални нарушения, отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретно твърденията са за неправилност на изводите на административния съд, че решението на ОбС Самоков № 726 по Протокол № 18/29.01.2009 г. е прието в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Твърди се, че същото е било прието от компетентен орган и при съобразяване с изискванията на Наредба № 4 на Общински съвет Самоков за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество. Твърди се още за неправилно приложение на нормата на чл. 81, ал. 1 от Закона за горите (ЗГ) а също и за това, че при вземането на решението за провеждането на конкурс е следвало да се изисква съгласуване с Държавната агенция по горите (понастоящем Изпълнителна агенция по горите ДВ, бр. 80/0.10.2009 г.). Според жалбоподателя, такова съгласуване следва да бъде поискано от спечелилия конкурса за отдаване под наем на имота, частна общинска собственост, представляващ горски фонд. По тези съображения се прави искане да бъде отменено като неправилно решението на Административен съд София- област и се постанови решение по съществото на спора, с което се отхвърли като неоснователна Заповед № ОА-64/18.02.2009 г. на областния управител на Софийска област. Ответника по делото областен управител на Софийска област, не взема становище по касационната жалба. Прокурорът при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по съображенията изложени в нея. Според него имота предмет на решението на ОбС Самоков е горска територия по предназначение и с начин на трайно ползване дървопроизводителна гора. В това си качество общинския съвет Самоков преди вземане на решението за провеждането на конкурс за отдаването под наем на горния имот в съответствие с изискванията на чл. 81, ал. 1, т. 3 от ЗГ и правилника за неговото приложение и чл. 24 от Наредба № 39/10.04.2006 г. за строителство в горите и земите в горския фонд е следвало да се изиска съгласуване от Държавната агенция за горите (ДАГ). Никъде в ЗГ, ППЗГ или в цитираната Наредба № 39 е предвидена възможност юридическото лице наемател да подава заявление до председателя на ДАГ за съгласуване на строителство в земя от общинския горски фонд. Заявлението за съгласуване според прокурора се подава от кмета на общината. По тези съображения намира решението на административния съд за правилно и законосъобразно и счита, че следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която решението е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. По същество е ОСНОВАТЕЛНА. Производството по адм. д. № 133/2009 г. на Административен съд София- област е било образувано по повод Заповед № ОА-64/18.02.2009 г. на областния управител на Софийска област, с която същият е оспорил законосъобразността на Решение № 726 по Протокол № 18/29.01.2009 г. на ОбС Самоков. С последното решение Общински съвет Самоков е възложил на общинската администрация да проведе конкурс за отдаване под наем на терен с площ от 500 кв. м, съставляващ поземлен имот № 65231.919.127 в землището на курортен комплекс "Боровец", м. "Чамкория", горска територия, актуван като общинска собственост с АЧОС № 4760/14.07.2005 г. Като задължително условия (параметри) за оценяване на офертите е въведено това за предназначението на имота - за изграждане на антенно съоръжение за подобряване на комуникационните връзка. Съображенията на областния управител за оспорване законосъобразността на решението на общинския съвет са били, че имота е горска територия и с чл. 81, ал. 1 от Закона за горите е установен обхвата на строителство в земите и горите от горския фонд, измежду които по т. 3 на цитирания текст са и съобщителните линии, далекопроводите и съоръженията към тях. Според ал. 2 на същия текст, за строителството на обектите и съоръженията по ал. 1 е необходимо разрешение по реда на ЗУТ въз основа на нормативи, определени с наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството, председателя на ДАГ и министъра на околната среда и водите. Чл. 142, ал. 1 от ППЗГ за тези обекти изисква площадките и трасетата да се определят след съгласие на ДАГ (понастоящем Изпълнителна агенция по горите) или нейните структури. Наредба № 39 за строителството в горите и земите от горския фонд - чл. 5, ал. 2, изисква за строителството на такива обекти наличието на подробен устройствен план. В случая, според областния управител, всички тези нормативни изисквания не са били спазени, което води да незаконосъобразност на решението на общинския съвет. По тези съображения на основание чл. 32, ал. 2 от ЗА и чл. 45, ал. 4 от ЗМСМА е поискал административния съд да отмени като незаконосъобразно решението на ОбС Самоков. С решението предмет на касационната жалба Административния съд София - област е приел, че оспореното решение на общинския съвет е прието в нарушение на материалния закон и в нарушение на процедурата по постановяването му. Имотът според него е частна общинска собственост с предназначение горска територия и трайно ползване дървопроизводителна гора. За управлението на такъв имот общинския съвет следва да спазва и специалните изисквания установени със Закона за горите и Правилника за неговото приложение, което в случая не е сторено. Според съда, общинския съвет с решението си като задължително условие на конкурса е определил предназначението на имота - за изграждането на антенно съоръжение. Чл. 81, ал. 1 от ЗГ допуска строителство в горите и земите от горския фонд без промяна на тяхното предназначение, но само свързано с управлението, възпроизводството, ползването и опазването на горите. Обектите и съоръженията, за които това е допустимо са изчерпателно изброени в тази норма. При въведеното от общинския съвет задължително условие на конкурса- имотът, който ще се отдава под наем да е с предназначение за изграждането на антенно съоръжение, и при липсата на доказателства за променено предназначение на имота според административния съд е било необходимо предварителното съгласуване от страна на кмета на общината с Държавната агенция по горите и с Държавното горско стопанство. Чл. 24 от Наредба № 39/10.04.2006 г. за строителството в горите и земите от горския фонд предвиждат такова съгласуване от ДАГ, което според съда следва да се извърши преди определянето на площадката или трасето, върху което ще се строи. Съдът не е споделил възражението на общинския съвет, че съгласуването следва да се извърши от спечелилия конкурса а не от него. За това обстоятелство се е позовал на нормата на чл. 25, ал. 1, т. 2 от Наредбата, където според него това е въведено като задължение за кмета на общината. Освен това според съда, за изграждането на антенно съоръжение по ЗУТ е необходимо и изготвянето на ПУП и разрешение за строеж, каквито в случая не са дадени. По тези съображения е отменил като незаконосъобразно оспореното от областния управител решение на общински съвет Самоков № 726/29.01.2009 г. Решението на съда е неправилно. Съдът правилно е извел приложимото материално право, но е направил неправилни правни изводи. Споделят се от касационната инстанция констатациите на административния съд, че имотът предмет на решението на ОбС Самоков е горски фонд по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗГ, установено с АЧОС № 4760/14.07.2005 г. Безспорни са и изводите му, че като горски фонд, за целите на управлението, възпроизводството, ползването и опазването на горите, строителството в него на обектите изчерпателно изброени в нормата на чл. 81, ал. 1 от ЗГ, без промяна в предназначението на имота, са приложими разпоредбите на Закона за устройството на територията и тези на Наредба № 39/10.04.2006 г. за строителство в горите и земите от горския фонд на министъра на регионалното развитие и благоустройството, министъра на земеделието и горите и министъра на околната среда и водите, или за нуждите на настоящото изложение Наредба № 39. С изменението на чл. 81, ал. 6 на ЗГ, обн. в ДВ, бр. 43/29.04.2008 г., към тези обекти законодателят е причислил и изграждането на съоръженията по чл. 16, ал. 5, т. 4 от закона, т. е. на телекомуникационните площадкови съоръжения със система за затежняване и наземно фундиране, каквото е съоръжението, предмет на решението на ОбС Самоков. Основния спор за законосъобразността на решението на ОбС Самоков е дали съгласувателната процедура по чл. 24 и следващите от Наредба № 39 е следвало да бъде извършена от общинския съвет преди приемане на решението или това е задължение на участника, спечелил конкурса. Административния съд София област е възприел първото становище. Аргументите си в тази насока е извел от заложените в решението на общинския съвет задължителни параметри за оценка офертите на участниците - предназначението на имота - изграждане на антенно съоръжение за подобряване на комуникационните връзки. Според него, с въвеждането на задължителни реквизити и условия в решението, общинския съвет е предопределил начина на ползване на имота предмет на конкурса. При предопределяне начина на ползване на имота и при при липсата на данни за промяна в предназначението на имота, задължението за извършване на съгласувателна процедура според него е на общинския съвет преди приемане на решението. Аргументите си в тази насока е подкрепил тълкувайки разпоредбите на чл. 25 от Наредба № 39. Изводите на съда в тази насока са неправилни. Нормата на чл. 24 от Наредба № 39 въвежда изискването за съгласуване с Държавната агенция за горите при строителство в горите и земите от горския фонд, независимо от правото на собственост. Разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от Наредбата регламентира изискванията за провеждането на съгласувателна процедура с ДАГ (сега ИАГ). При общинска собственост върху имота от горския фонд според чл. 25, ал. 1, т. 2 от Наредбата, кмета на общината подава заявлението до председателя на ДАГ за съгласуване, което заявление следва да отговаря на изискванията по ал. 2 на чл. 25 от Наредбата, като прилага към него всички изискуеми се по ал. 3 документи, единадесет на брой, измежду които документ за собственост на имота, скица, задание за за изработването на ПУП, когато няма действащ такъв, становище на техническата служба при общината относно изградените инженерни мрежи, комуникации и подземни съоръжения, засягащи площадката или трасето, решение по оценка на въздействието върху околната среда (ОВОС) за одобряване на инвестиционно предложение или решение да не се извършва ОВОС, издадени по реда на ЗООС и съгласие по реда на ЗЗТ, доказателства за законността на извършеното строителство, документ за платена такса и др. подробно описани в разпоредбата. Нормата на чл. 27 от Наредбата предвижда при положително становище от страна на председателя на ДАГ, заявителят да направи искане до кмета на общината за издаване на разрешение за изработване на ПУП или за издаване на разрешение за виза за проектиране от главния архитект на общината. Върховния административен съд намира, че така регламентирани изискванията в горните разпоредби, не дават основание да се възприеме становището на административния съд, че съгласувателната процедура по чл. 24 и следващите от Наредба № 39 за имотите общинска собственост се извършва от общинския съвет преди приемане на решението за откриването на конкурсната процедура. Възприетото от административния съд разбиране би намерило приложение само в една хипотеза - когато общината като собственик на имота от горския фонд извърши строителство в нея и би било в противоречие в останалите случаи на управление и разпореждане с общинската собственост предвидени в глава IV от ЗОбС, и по-конкретно при предоставянето под наем, при учредяването вещното право на строеж и учредяване правото на ползване върху такива имоти. Според чл. 18, ал. 1 от Наредба № 4 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на ОбС Самоков, издадена въз основа на чл. 8, ал. 2 от ЗОбС, отдаването под наем на нежилищните недвижими имоти-частна общинска собственост става чрез публично оповестен търг или конкурс. Чрез търг или конкурс общината се разпорежда с имотите частна общинска собственост и в случаите на продажба, учредяване право на строеж или право на ползване върху такива имоти. Възприемайки разбирането на административния съд, че съгласувателната процедура по чл. 24 и следващите от Наредба № 39 следва да бъде извършена преди провеждането на търга или конкурса и, че това е задължение на общината, би се стигнало до обременяването на общината с изключително много и неприсъщи разходи свързани с процедурата по съгласуването, в това число по изготвянето на ОВОС, задание за изготвяне на ПУП, за одобряването на инвестиционно предложение, за законността на извършеното строителство и т. н., при липсата на яснота за резултата от тръжната или конкурсната процедура към този момент - дали ще приключи или не, както и относно лицата, които биха били определени за спечелили процедурата а така също и за спецификата, параметрите и особеностите на бъдещото строителство което ще се извърши в имота. Това нито е допустимо, нито е обосновано а е и в противоречие с целите на чл. 11, ал. 1 от ЗОбС, вменяващ в задължение на общината да управлява имотите и вещите - общинска собственост в интерес на населението от общината и съобразно разпоредбите на закона и с грижата на добър стопанин. От изложеното Върховния административен съд счита, че съгласувателната процедура по Наредба № 39 за строителство в горите и земите от горския фонд се извършва след приключване на процедурата и е задължение за спечелилия процедура а не задължение на общинския съвет преди откриването на процедурата откъдето това да се разглежда като условие за законосъобразността на решението на общинския съвет за откриването на конкурсната или тръжната процедура. С оспореното пред административния съд решение на ОбС Самоков по Протокол № 18/29.01.2009 г., не са били допуснати твърдяните със заповедта на областния управител на Софийска област нарушения на разпоредбите на Закона за горите, Правилника за неговото приложение и на Наредба № 39 за строителство в горите и земите от горския фонд. Административния съд София-област с решението предмет на касационната жалба като в обратния смисъл е изтълкувал и приложил материалния закон е постановил неправилен съдебен акт, което налага отмяната му. И тъй като по делото са събрани всички относими за правния спор доказателства Върховния административен съд следва да постанови решение по съществото на спора, с което отхвърли като неоснователно извършеното от областния управител на Софийска област оспорване на Решение № 726 по Протокол № 18/29.01.2009 г. на ОбС Самоков, поради липса на твърдяните със заповедта нарушения на разпоредбите на Закона за горите, правилника за неговото приложение и разпоредбите на Наредба № 39 за строителство в горите и земите от горския фонд. С касационната жалба касаторът претендира да му бъдат присъдени сторените по делото разноски. В производството пред Върховния административен съд не се сочат доказателства установяващи извършени разноски по делото. При това положение такива не се дължат в полза на касатора.