Решение № 10815 от 8.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6549/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на община Ботевград, представлявана от кмета на общината, чрез експерт с юридическа правоспособност Христова, срещу решение 579/09.05.2023 година на Административен съд София-област по адм.д. 1101/2022 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение РД-02-36-864/26.09.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът не е установил всички релевантни за спора факти, а установените такива не са интерпретирани правилно в контекста на съответстващата им правна квалификация. Възраженията на касатора могат да се обобщят както следва: 1. Неправилно съдът установил законосъобразност на обжалвания административен акт, без да съобрази липсата на изписана като нарушена правна норма. Правната квалификация на нередността по чл.70, ал.1, т.6 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) представлявала основанието, на което се определяла нередността. Но осъществяването на нередността предполагало нарушение на националното и/или европейското право, като елемент от фактическия състав на нередността, което нарушение в случая не било посочено като правна квалификация. Липсата на правна квалификация на нарушението представлявала формално основание за отмяна на административния акт поради липса на елемент от фактическия й състав. 2. Цитираните от РУО като нарушени чл.47 и чл.48, ал.1 от АДПБФП и чл.49 ал.1 и ал.2 от Общите условия към него, както и точки от Единен наръчник на бенефициера, не представлявали нарушения на национален нормативен акт. Недопустимо било разширително тълкуване и приравняване на сочените като нарушени разпоредби на договора като нарушения на национален нормативен акт. 3. Спорът относно факта Монтирани ли са временни билбордове по време на строителството на подходящо място или в близост до строителната площадка? не бил решен. Възраженията на общината, че през цялото време на строителство са поставени и поддържани информационни табели със същата информационна и комуникационна функция като билбордовете не били обсъдени от първоинстанционния съд. Последните имали информационна функция, поради което и била постигната поставената цел. 4. Не били обсъдени и възраженията, върху кои разходи следва да се определи корекцията? След като разходите по договора в частта за информация и публичност били отделна категория разходи, недопустимо било определянето на корекцията върху всички допустими средства от ЕСИФ по договора, а не само върху разходите за информация и комуникация? 5. Предвид постигане на целта за информираност, липсвала нанесена вреда на бюджета на ЕС, която била елемент от фактическия състав на нередността. На основание гореизложеното, касаторът прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение. От една страна се твърди липса на нарушение, което да представлява основание за определяне на финансова корекция. От друга страна се заявява непропорционалност на определената финансова корекция, поставянето на която не съответствало на функцията й на административна мярка. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година, чрез юрк. Велинова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за касационна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд София-област е образувано по жалба на община Ботевград срещу решение РД-02-36-864/26.09.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година. С последното, на община Ботевград, за нарушение на чл. 70. ал. 1, т. 6 от ЗУСЕФСУ и чл. 47 и чл. 48, ал. 1 от АДПБФП BG16RFOP001-2.002-0045- С01 от 11.03.2019 г. и чл. 49, ал. 1 и 2 от Общите условия към него във връзка с т. 3.2. от Приложение 3 към АДПБФП BG16RFOPOO1-2.002-0045 от 11.03.2019 г. (Единен наръчник на бенефициера за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г.), дефинирано като нередност по т. 5 Неизпълнение на мерките за информация и комуникация задължителни за бенефициерите'' от Приложение 2 към чл. 2. ал. 3 от Наредба за посочване па нередности, представляващи основания за извършване па финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е определена финансова корекция в размер на 2% върху допустимите средства от ЕСИФ по АДПБФП BG16RFOP001-2.002-0045- С01 от 11.03.2019 г. За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Първоинстанционният съд е посочил, че съгласно чл. 49. ал. 2 от Общите условия към договора бенефициерът спазва задължителните изисквания за мерките за информация и комуникация на ЕС. В Единния наръчник на бенефициера за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г. ясно и детайлно били разписани задълженията на бенефициерите на оперативни програми за изпълнение на дейностите, свързани с информация и комуникация, както и единни стандарти за визуализация на подкрепата на Европейските фондове. Така например в чл. 2 били определени отговорностите на бенефициерите от задължителен характер, които съгласно чл. 2.5. включвали задължението на бенефициера по време на осъществяването на дейност, подпомагана от ЕФРР или Кохезионния фонд, да поставя на видимо за обществеността място временен билборд с големи размери за всеки проект на стойност над 500 000 евро. В настоящия случай, безспорно се установявало, че след първоначална проверка на искането за окончателно плащане с кореспонденция в ИСУН 2020 с peг. BG16RFOP001-2.002-0045-C02-М058/02.11.2021 г. от бенефициера са изискани доказателства за изпълнение на дейностите по информация и комуникация по проекта. С кореспонденция в ИСУН 2020 с peг. BG16RFOP001-2.002-0045-C02-M059/02.12.2022г. бенефициерът представил информация. След преглед на постъпилите допълнителните документи се установявало, че липсвали доказателства за монтажа на временните билбордове по време на строителството на подходящо място или в близост до строителната площадка. В допълнение на 02.03.2022г. екип на УО на ОПРР извършил проверка на място във връзка с депозираното искане за окончателно плащане. Проверяващият екип отново изискал от бенефициера да представи доказателства/снимков материал на монтираните временни билбордове по време на строителството на подходящо място или в близост до строителната площадка. По време на проверката бенефициентът информирал, че билбордовете по проекта били доставени от изпълнителя по сключения договор, но поради големия им размер и невъзможността голяма конструкция да бъде закрепена в близост до обектите на интервенция по проекта, същите не били монтирани. Бенефициерът обаче твърди, че е предприел необходимите мерки за популяризиране на факта, че проектът се съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие, включително като е организирал откриваща и закриваща пресконференция по проекта, поставил е постоянни обяснителни табели, на които са упоменати източниците на финансиране и други. Според решаващия съдебен състав, правилни са изводите на УО, че фактът, че в Единния наръчник на бенефициента ясно и детайлно са разписани различните задължения за информация и комуникация на бенефициерите по оперативни програми, които изрично включват монтирането както на временни табели/билбордове, така и на постоянни такива в комбинация с други мерки, е достатъчен, за да демонстрира значението на временния билборд като мярка за информация и комуникация и съответно да обоснове финансовия ефект на констатираното нарушение. Според съда, поставянето на временна обяснителна табела/билборд има съществена функция по отношение осъществяването на текущ контрол от страна на обществеността и в този смисъл не приема аргументите, че с оглед краткотрайността си тази мярка няма съществено значение. Съдът не приема възражението на общината за наличието на технически причини, които не позволяват монтирането на билбордовете. Според съда, бенефициерът не е изпълнил своите задължения за комуникация и информация, свързани с осъществяването на проект Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в обществени и многофамилни жилищни сгради на територията на град Ботевград - етап 4, вследствие на което се установява нарушение. Същото, според АССО, е с финансово влияние и съставомерно се квалифицира като нередност. Нарушенията произтичат от действието на бенефициера, община Ботевград. Нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 70. ал. 1, т. 6 от ЗУСЕФСУ и чл. 47 и чл. 48, ал. 1 от АДПБФП BG16RFOP001-2.002-0045-С01 от 11.03.2019 г. и чл. 49, ал. I и 2 от Общите условия към него във връзка с т. 3.2. от Приложение 3 към АДПБФП BG16RFOPOO 1-2.002-0045- С01 от 11.03.2019 г. (Единен наръчник на бенефициера за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г.). Установеното нарушение представлявало нередност по т. 5 Неизпълнение на мерките за информация и комуникация задължителни за бенефициентите'' от Приложение 2 към чл. 2. ал. 3 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване па финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, като процентният показател корекция бил пропорционален на тежестта на нарушението. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Твърдените възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения като общи са неоснователни. По аргумент от чл. 218, ал.2 АПК, касационната инстанция не следи служебно за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. Правилността на обсъдените от АССО възражения на общината ще бъде преценена в контекста на анализа на приложимото материално право и обосноваността на съдебния акт. Касационната инстанция споделя изводите на АССО, че оспореният пред първоинстанционния съд административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. Досежно правилното приложение на материалния закон: В действителност, както правилно посочва и АССО, неизпълнението на мерките за информация и комуникация е основание за определяне на финансова корекция съгласно чл. 70, ал. 1, т. 6 от ЗУСЕФСУ. По възраженията на касатора в частта за установената фактическа обстановка и приложената правна квалификация на нарушението: Основно изискване към операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове (за програмен период 2014-2020 година), е да съответстват на приложимото право на Съюза и на националното право свързано с него член 6 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). За да гарантира спазването на това основно изискване, законодателят на Съюза изрично в член 125 от Регламент 1303/2013 регламентира правомощията на управляващия орган, като по отношение на финансовото управление и контрола, му възлага задължението да провери дали операцията съответства на приложимото законодателство параграф 4, б. а. Наред с това той задължава държавите членки да разследват нередностите и да извършват необходимите финансови корекции член 143, параграф 1 от същия регламент. Законодателят на Съюза е дефинирал и понятието нередност член 2, т. 36. От дефиницията на нередност е видно, че тя е налице, когато кумулативно са осъществени 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право и 3.) което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. ( В този смисъл Решение 6456 от 28.05.2021 г. по адм. дело 1165/2021 по описа на ВАС; Решение 9190 от 16.08.2021 г. по адм. дело 2607/2021 по описа на ВАС; Решение 7306 от 20.07.2022 г. по адм. дело 1655/2022 по описа на ВАС и др.). По делото не е спорно, че община Ботевград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013, тъй като участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът е относно наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе дефиниция на нередност. Законът не дава легално определение на основанието по чл.70, ал.1, т.6 от ЗУСЕФСУ . Съгласно чл.115, пар.1 от Регламент 1303/2013 година, държавите-членки и управляващите органи отговарят за: изготвянето на комуникационни стратегии; създаването на единен уебсайт или на единен портал, предоставящ информация за всички оперативни програми; информирането на бенефициерите за възможността за финансиране; популяризирането след гражданите на ролята и постиженията на политиката на сближаване и на фондовете чрез информационна и комуникационна дейност. Подробни правила относно мерките за информиране и комуникация, насочени към обществеността, и мерките за осведомяване на кандидатите и бенефициерите са изложени в приложение ХII на Регламент 1303/2013 година. Съгласно т.2.2., подточка 4. на същото Приложение ХII на Регламент 1303/2013 година по време на изпълнението на дейност, подпомагана от ЕФРР или Кохезионния фонд, бенефициерът поставя на видимо за обществеността място временен билборд с големи размери за всяка операция, която представлява финансиране на инфраструктура или строителни дейности и за която общата публична подкрепа надхвърля 500 000 EUR. Не по-късно от три месеца от приключване на операцията, бенефициерът поставя постоянна табела или билборд с големи размери на видимо за обществеността място за всяка операция, която изпълнява следните критерии: общата публична подкрепа на операцията надхвърля 500 00 евро; операцията се състои в закупуване на физически предмет или във финансиране на инфраструктура или на строителни работи. Табелата или билбордът посочват наименованието и основното предназначение на операцията. Те се изготвят в съответствие с техническите характеристики, приети от Комисията съгласно чл. 115, пар.4. Съгласно чл. 115, пар.4 на Регламент 1303/2013 година, Комисията приема актове за изпълнение относно техническите характеристики на мерките за информация и комуникация относно операциите и инструкциите за създаване на емблема и определяне на стандартните цветове. Тези актове за изпълнение се приемат в съответствие с процедурата по разглеждане, предвидена в член 150, параграф 3. На основание чл. 115, пар.4 от Регламент 1303/2013 година Комисията приема Регламент за изпълнение 821/2014 година. Чл.5 на Регламент за изпълнение 821/2014 година определя техническите характеристики на постоянните табели и на временните или постоянните билбордове. В изпълнение на чл.115, пар.1 от Регламент 1303/2013 година управляващият орган на ОПРР има задължението да следи, а бенефициерът по време на изпълнението на дейност, подпомагана от ЕФРР или Кохезионния фонд, има задължение да изпълнява въведените с Регламента мерки за информация и комуникация, насочени към обществеността, като постави на видимо за обществеността място временен билборд с големи размери за всяка операция, която представлява финансиране на инфраструктура или строителни дейности и за която общата публична подкрепа надхвърля 500 000 EUR. Този ангажимент на бенефициера е поет и с подписването на АДБФП, като в чл. 49, ал.1 от Общите условия към същия, бенефициерът се задължава да предприеме всички необходими стъпки за популяризиране на факта, че проектът/бюджетната линия (финансовия план) се съфинансира от Европейския фонд за регионално развитие. Предприетите за тази цел мерки трябва да са съобразени със съответните правила за информиране, комуникация и реклама, предвидени в чл.115, § 4 от Регламент 1303/2013 г. и в чл.3, чл.4, чл.5, Приложение ІІ от Регламент за изпълнение (ЕС) 821/2014 на Комисията и съгласно Приложение З от договора. Предвид гореизложеното, бенефициерът, община Ботевград, нормативно и договорно при изпълнение на АДПБФП BG16RFOP001-2.002-0045- С01 от 11.03.2019 г. е задължен да спазва задължителните изисквания за мерките за информация и комуникация на ЕС, начините и методите за тяхното изпълнение на ниво конкретен проект/бюджетната линия (финансовия план), както и ефективно да предоставя информация по проектите, съфинансирани от Европейските фондове съгласно Единния наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г. Единните мерки и правила се основават на Регламент (ЕС) 1303 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. А по силата на т. 3. 2 от Единния наръчник на бенефициера за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020, бенефициерът следва да издигне билборд, ако проектът отговаря едновременно на следните условия: 1.) общото публично финансиране на проекта надвишава 500 000 евро и 2. проектът включва закупуване на физически предмет или финансиране на инфраструктура и строителни работи. Билбордът следва да бъде поставен на подходящо място на или в близост до строителната площадка, където може лесно да се забележи от обществеността. Монтажът трябва да бъде извършен преди официалната церемония Първа копка и/или при стартиране на изпълнението на дейностите по проекта. Бенефициерът следва да информира управляващия орган на съответната програма за дизайна и мястото на поставяне на билборда. Монтирането на един билборд е минимално изискване. При линейни обекти, чието финансиране надхвърля 500 000 евро, е необходимо да се монтират минимум два билборда на различни точки. Билбордовете се отстраняват не по-късно от три месеца след приключване на работата по проекта и се заменят с постоянни обяснителни табели. Проектът, който се осъществява с публичен ресурс по процесния АДБФП от община Ботевград, безспорно включва строителни работи, а финансирането надвишава 500 000 евро, поради което е било задължително провеждането на две официални церемонии (първа копка и откриване на обекта) съгласно по-горе посочените правила от Единния наръчник на бенефициера. По изложените съображения, за община Ботевград съществува нормативно и договорно задължение преди официалната церемония Първа копка и/или при стартиране на изпълнението на дейностите по проекта да монтира минимум два билборда на различни точки, както и да информира управляващия орган на съответната програма за дизайна и мястото на поставяне на билбордовете. Както в приетата по делото административна преписка, така и от представените от жалбоподателя в съдебното производство доказателства липсват данни за изпълнение от страна на община Ботевград на задължението за монтаж на билбордовете. По делото пред АССО също не са направени доказателствени искания за събиране на доказателства, установяващи изпълнение на това задължение по т. 3.2 от Единния наръчник на бенефициера. Касационният състав намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че последният е предприел всички изискуеми мерки за популяризиране на факта, че проектът се съфинансира от Европейския фонд за регионално развитие, тъй като на всички изработени материали в изпълнение на дейностите по информация и комуникация е упоменато, че проектът е съфинансиран от Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. чрез Европейския фонд за регионално развитие, както и непосредствено след изпълнение на строителните дейности на обектите са поставени постоянни обяснителни табели. Безспорно това представлява изпълнение на част от изискванията за прилагане на мерките за информация и комуникация, но изпълнението на така описаните мерки не може да замести липсата на изпълнение на изискването за поставяне на временни билбордове. Касационният състав намира за неоснователни и релевираните възражения, че в рамките на проекта са изработени и доставени билбордове с големи размери, като немонтирането им не следва да се разглежда като неизпълнение на мерките за информация и комуникация по проекта, тъй като билбордовете представляват информационен способ с временен характер и изпълняват краткотрайна информационна функция спрямо целия период на реализация и устойчивост на проекта, което се удостоверява с поставянето на постоянните табели. В тази връзка следва да бъде посочено, че именно това е функцията на билбордовете временно, до завършване на строителните дейности, да информират обществеността за финансирането на проекта, след което билбордовете се заменят с постоянни обяснителни табели, което както вече бе посочено, е отделно задължение на бенефициера. Неоснователни са и възраженията на бенефициера, че липсват подходящи условия за постоянно закрепване на билбордове в близост до строителната площадка и съответно монтирането им ще постави в невъзможност строителите да организират работата си. Съдът счита, че още при подаването на проектното предложение, бенефициерът е разполагал с информация относно задължението си при извършване на строителство да постави билбордове и съответно е бил длъжен при изпълнението на проекта да предвиди организация на строителните дейности, позволяваща поставяне на билбордове. На поредно място, касационният състав не споделя възражението за липса на нарушение като елемент от фактическия състав на нередността. От една страна, задълженията на бенефициера да спазва всички изискуеми мерки за популяризиране на факта, че проектът се съфинансира от Европейския фонд за регионално развитие, са разписани в чл. 115 на Регламент 1303/2013 година, Приложение XII към същия, и Регламент за изпълнение 821/2014 на Комисията, пряко приложими спрямо бенефициерите. А от друга страна, отговорността е поета и с подписването на АДПБФП BG16RFOP001-2.002-0045-С01 от 11.03.2019 г. и Общите условия/Приложенията (Единен наръчник) към него. Сключеният договор обвързва бенефицира със задължението му да предприема всички необходими стъпки за популяризиране на факта, че проектът се съфинансира от ЕФРР. И това са именно правилата за информиране, комуникация и реклама, предвидени в чл.115, пар.4 на Регламент 1303/2013година и чл.3, чл.4 и чл.5 , Приложение II от Регламент 821/2014 година на Комисията. По така изложените съображения, настоящият касационен състав приема, че жалбоподателят не е изпълнил задълженията си, произтичащи от посочените по-горе нормативни актове и договорни разпоредби, което неизпълнение е основание за определяне на финансова корекция съгласно чл.70, ал.1, т.6 от ЗУСЕФСУ и следователно е налице нарушение на правото на Европейския съюз и свързаното с него национално правно, с което е осъществен и вторият елемент от фактическия състав на нередността. Досежно третият елемент от фактическия състав на нередността: Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че финансовото отражение на нарушението, при осъществяването му, се изразява в липсата на публичност относно обстоятелството, че средствата за осъществяване на дейността са осигурени от Европейския съюз чрез съответния финансов инструмент. Накърнява се един от основните принципи на Европейския съюз по отношение на повишаването на осведомеността относно социалното значение на проекта и разпространението на неговите резултати, като същевременно не би се подчертала финансовата подкрепа от фондовете на ЕС. Правилно АССО е приел, че комуникационните дейности по проектите са стратегически инструмент за изпълнение на горепосочените принципи, поради което всички информационни и рекламни дейности, насочени към широката общественост, трябва да изпълняват правилата за визуализация на програмата. Законодателят е предвидил случаи, при които финансовото отражение не може да бъде определено точно и тогава се прилага пропорционалният метод за определяне на размера на корекцията. РУО правилно е приложил именно него за определяне на размера на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка, административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в размер от 5 %, който е обосновал в решението си, като пропорционално на тежестта на нарушението е намалил предвидената корекция от 5% на 2% от стойността на допустимите разходи по административен договор АДПБФП. Неоснователно е възражението, че след като разходите по договора в частта за информация и публичност били отделна категория разходи, недопустимо било определянето на корекцията върху всички допустими средства от ЕСИФ по договора, а не само върху разходите за информация и комуникация. Както по-горе касационната инстанция посочи, чрез така осъщественото нарушение се накърнява един от основните принципи на Европейския съюз по отношение на повишаването на осведомеността относно социалното значение на проекта и разпространението на неговите резултати, като същевременно не се подчертава в пълнота финансовата подкрепа от фондовете на ЕС. По този начин всъщност се засягат всички разходи по проекта, а не само разходите за мерките за информация и комуникация. Предвид гореизложеното, касационната жалба като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 150 лева юрисконсултско възнаграждение.