Решение № 2717 от 6.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7435/2016 г.

Решение № 2717 от 6.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7435/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място], чрез управителя В. Н., против решение № 2941 от 28.04.2016 г. по адм. дело № 10962/2015 г. по описа на Административен съд - София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на [фирма] срещу заповед № 673 от 16.09.2015 г., издадена от председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП). В жалбата си касаторът излага подробни оплаквания, от които се извежда довод за неправилност и необоснованост на съдебния акт, поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконсулт Божева, която поддържа касационната жалба. Претендира разноски, за които представя списък. Ответникът по касационната жалба – Председателя на КЗП, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ахмед, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Претендира разноски, за които представя списък. Прави възражение за прекомерност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство. Разгледана по същество, жалбата е основателна. С оспореното решение АССГ е отхвърлил жалбата на [фирма] срещу заповед № 673 от 16.09.2015 г., издадена от председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) във връзка с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68е, ал. 2, пр. 2 от ЗЗП, е забранено на [фирма] при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно: търговецът използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, като чрез представяне по неясен и недвусмислен начин на условията на обявената чрез червените етикети оферта и по-конкретно обявяването само на една цена, без да се посочва какво печели потребителят от тази оферта, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика в нарушение на чл. 68в във връзка с чл. 68г, ал. 4, във връзка с чл. 68е, ал. 2, предложение 2 от ЗЗП. Административното производство е образувано в съответствие с чл. 68л, ал. 4 от ЗЗП – по искане на потребител. За изясняване на фактите ответникът е извършил проверка в търговски обект - магазин Ф. на [улица], стопанисван и управляван от жалбоподателя. За резултатите от проверката проверяващите съставили Констативен протокол /КП/ № К-0200722/8.06.2015 г. и Протокол за проверка на документи /ППД/ № К-0070458/12.06.2015 г. В хода на проверката се установило, че в търговската зала на обекта се предлагат за продажба хранителни стоки, битова химия, напитки, козметика по цени, предварително поставени от търговеца чрез етикети, стоящи в непосредствена близост до стоките. Част от стоките били с бели етикети с информация за артикул, код, бар код, цена - етикет за кроасан "Ч. ". Друга част били с етикети в червен цвят с данни за артикул, код, бар код, надпис "оферта", цена – етикет за хляб [марка]. Трета част стоки били също с червени етикети с информация за артикул, стара и нова цена като старата била зачеркната и имало надпис "Вие спестявате..... %". При извършената в КЗП на 12.06.2015 г. документална проверка /ППД/ търговецът представил писмено становище, с което декларирал, че начинът, по който е обозначена стоката не е подвеждащ. Било заявено, че червеният етикет, съдържащ думата "оферта" касае инициатива относно продукта, но не е задължително свързана с цената, като това било изискване за конкретния търговски обект; етикетите с надпис "вие спестяване" е бил относим за стоки с намалена цена, поради което била отразена стара и нова цена, и процента на намалението. С Протокол № 34 от 12.08.2015 г., въз основа на констатираното при проверката по случая Комисията е решила, че [фирма] уврежда икономическите интереси на потребителите и осъществява нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 4 във връзка с чл. 68е, ал. 2, предл. 2 от ЗЗП. Въз основа на Протокол № 34 е била издадена оспорената заповед, връчена на упълномощено от жалбоподателя лице на 12.10.2015 г. При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен административен орган по чл. 68л от ЗЗП при спазване на процедурните правила и в съответствие с материалноправните норми и целта на закона. Съдът е направил извод за наличие на предпоставките по чл. 68в във връзка с чл. 68г, ал. 4, във връзка с чл. 68е, ал. 2, предложение 2 от ЗЗП, тъй като относно процесните етикети, КЗП правилно е констатирала, че последните съдържат представяне по неясен, неразбираем и двусмислен начин на условията на обявената в тях оферта, обявяването само на една цена без да се конкретизира какво точно печели евентуалния купувач от тази оферта. Първоинстанционният съд е посочил, че премълчаването на условията на офертата за част от предлаганите в обекта стоки като се обявява само една цена в червен етикет, съдържащ думата "оферта" безспорно може да заблуди средния потребител и да го мотивира да вземе търговско решение, каквото не би взел при липсата на заблуда, т. е. без използване на търговската практика. Червеният цвят на етикетите, съдържанието на думата "оферта", наличието само на една цена и липсата на пояснение какво печели евентуалният купувач при покупката, в своята съвкупност са в състояние да въведат в заблуждение и "сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив" потребител, какъвто е прието, че е средният потребител. Крайният извод на съда е, че жалбата срещу административния акт е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Предвид изхода на спора, на ответника са присъдени разноски. Според настоящия съдебния състав на седмо отделение на Върховен административен съд, първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон. Решението му като неправилно следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени обжалваната заповед като незаконосъобразна на основание чл. 146, т. 4 АПК. За да се направи извод за нелоялна заблуждаваща търговска практика, следва да са реализирани всички елементи от фактическия състав на деянието по посочената правна квалификация от лицето, на което се вменява нарушението и се налага принудителна административна мярка. Определението на "търговска практика" се съдържа в § 13, т. 23 ДР ЗЗП, съгласно която "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Чл. 68в от ЗЗП забранява изрично нелоялните търговски практики. Съгласно чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, нелоялни са заблуждаващите и агресивните търговски практики. Съгласно чл. 68е, ал. 1 от ЗЗП, търговска практика е заблуждаваща и когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, следва, че тя не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. В ал. 2 на същата разпоредба е посочено, че заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1 или я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин, или не я предоставя своевременно, или при която търговецът не посочва своята истинска търговска цел, ако тя не се разбира от контекста и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Процесната заповед е издадена за нарушение на чл. 68в връзка чл. 68г, ал. 4 и чл. 68е, ал. 2, предл. 2 от Закона за защита на потребителите. Спорният по делото въпрос е дали червеният цвят на етикетите, съдържанието на думата "оферта", наличието само на една цена и липсата на пояснение какво печели евентуалният купувач при покупката, в своята съвкупност са в състояние да въведат в заблуждение средния потребител. Съдът намира, че в конкретния случай дружеството не е осъществило нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на закона. Съгласно чл. 68е, ал. 1 от ЗЗП, търговската практика е заблуждаваща и когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, следва, че тя не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. За да е налице соченото нарушение, е необходимо описаната търговска практика да е в някаква степен "заблуждаваща", т. е. чрез премълчаване, имайки предвид елементите по чл. 68е, ал. 1 от ЗЗП, търговецът да прикрива съществена информация по смисъла на същата разпоредба или да я предоставя по неясен, неразбираем и двусмислен начин и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика". В случая спорният етикет е в червен цвят с данни за артикул, бар код, надпис "оферта", цена – етикет за хляб [марка]. Стоката е маркирана на каса, като разлика между предварително обявените от търговеца цени и тези, на които се маркират на каса, не са установени. В магазина са предлагани и стоки обозначени също с червен етикет, но с различно съдържание от процесните, с информация за артикул, стара и нова цена, като старата е зачеркната, текст "Вие спестявате..... %". Тези стоки са отразени в брошура на Ф. наименувана "Оферта за периода 04.06.2015 г. – 10.06.2015 г.". Процесният червен етикет с надпис "оферта", съдържа цялата задължителна информация за продукта: цена на брой, цена за килограм, бар код, наименование, грамаж. Следователно дружеството не е представило по неясен или двусмислен начин условията на обявената чрез тези етикети оферта. Няма нормативно изискване за цвета на етикета, а думата "оферта" не е равнозначна на намаление, а означава предложение. Стоките с тези етикети не са включени в брошурата на Ф. съдържаща намалените стоки за процесния период, като не е установена и разлика между обявените от търговеца на етикетите цени и тези, маркирани на каса. Следователно средният потребител по никакъв начин не е бил заблуден при вземането на търговско решение, тъй като предоставената му съществена информация за цената на продукта е идентична с цената при закупуването му на каса и по никакъв начин на потребителя не е предоставена информация, че продуктите с тези етикети са с намалена цена. Липсата на елемент от фактическия състав на нарушението обосновава извод за незаконосъобразност на обжалваната заповед поради неправилно приложение на материалния закон. Като е отхвърлил жалбата срещу заповедта, съдът е постановил неправилен съдебен акт поради неправилно приложение на материалния закон, който следва да бъде отменен и вместо него да се постанови друг, с който да се отмени Заповед № 673 от 16.09.2015 г., издадена от председателя на Комисията за защита на потребителите. С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 от АПК, във вр. с чл. 143 от АПК, на касатора следва да бъдат присъдени разноски в размер на 175 лева, от които 25 лева платена държавна такса и 150 лева юрисконсултско възнаграждение определено в съответствие с чл. 78, ал. 3 ГПК, вр. чл. 144 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ. Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение