Определение № 11593 от 24.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10911/2023 г.

Производството е по реда на чл. 229, ал. 1, т. 2 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216а, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП ). Образувано е по частна жалба, подадена от „ФИНЕС“ ООД, представлявано управителя П. Боева – Младенова, против Определение № 1092 от 26.10.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-573/2023 г., с което е оставено без уважение искането на „ФИНЕС“ ООД за изменение на Определение № 852/14.09.2023 г. по преписка № K3K-573/17.07.2023 г. на КЗК в частта за разноските. Релевирани са доводи за допуснати нарушения при тълкуване и прилагане на относимите правни норми уреждащи хипотезите в които се дължат разноски при прекратяване на процедурата от възложителя в хипотезите на чл.110, ал.1, т.5 ЗОП които се съотнасят към тези по чл.143, ал.2 АПК, обуславящи дължимост на разноски от ответника, в случаите по ал. 1 и при прекратяване на делото поради оттегляне на оспорения от жалбоподателя административен акт. Ответната страна - кмета на община Хайредин в писмен отговор релевира доводи за неоснователност на частната жалба поради недължимост на разноските. Върховният административен съд, в настоящия състав на Четвърто отделение намира частната жалба като подадена от надлежна страна в срока по чл. 204, ал. 5 във връзка с чл. 213, ал. 2 ЗОП, е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: С Определение № 852/14.09.2023 г. по преписка № K3K-573/17.07.2023 г., чието изменение е поискано впоследствие, Комисия за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалба с вх. № ВХР-1297/12.07.2023 г. от „ФИНЕС“ ООД срещу действията на кмета на община Хайредин, свързани с прекратяването на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на хранителни продукти за детските градини, училища и заведенията за социални услуги на територията на община Хайредин по пет обособени позиции“, в частта по обособена позиция № 1 „Месо и месни продукти”, обособена позиция № 2: „Пресни и консервирани плодове и зеленчуци ”, обособена позиция № 3: „Мляко и млечни продукти” и обособена позиция № 4: „Тестени и захарни изделия, подправки и разни хранителни продукти”, като процедурата е открита с Решение № F376458 от 19.05.2023 г. на кмета на община Хайредин и е с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00614-2023-0002, ПРЕКРАТЯВА производството по преписка № K3K-573/17.07.2023 г. и ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя „ФИНЕС“ ООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.За да постанови този резултат, КЗК е приела, че се произнася по отговорността за разноски при условията и по реда на чл. 143 от АПК, като с цитираната разпоредба са уредени две хипотези, при които се присъждат разноски при прекратяване на производството, а именно - хипотезите на оттеглена жалба и на оттеглен от органа акт, които хипотези не са налице, поради което не е налице правно основание за присъждане на разноски при прекратена процедура, което не се приравнява на хипотезите по чл.143 АПК. По аналогични доводи КЗК с обжалваното понастоящем определение е отказала да го измени по основателността на претенцията за разноски. Определението е неправилно, тъй като са допуснати нарушения при тълкуване и прилагане на относимите правни норми уреждащи хипотезите, в които се дължат разноски при прекратяване на процедурата от възложителя в хипотезите на чл.110, ал.1, т.5 ЗОП Отговорността за разноските в производството пред КЗК, съгласно разпоредбата на чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията „се произнася по отговорността за разноските в съответствие с уреденото в тази глава и при условията и по реда на чл. 143 от Административнопроцесуалния кодекс”. Съгласно разпоредбата на чл. 143 АПК, жалбоподателят има право на разноски при благоприятен за него изход на делото. В случая жалбата е оставена без разглеждане поради процесуална недопустимост на производството поради процесуално поведение на ответника, в случая възложител по ЗОП. Като краен резултат производството по преписка № K3K-573/17.07.2023 г. на КЗК е прекратено, поради това, че е прекратена процедурата на основание чл.110, ал.1 т.5 ЗОП от възложителя с решение, което е било предмет на оспорване пред КЗК. Според ал. 2 на чл. 143 АПК, подателят на жалбата има право на разноски и при прекратяване на делото, но само поради оттегляне на оспорения от него административен акт. Основния спор понастоящем е дали прекратяването от възложителя на процедурата без да посочи в акта си изрично че го „оттегля” е идентично по своята правна същност и последици на „оттеглянето на оспорения акт” по смисъла на чл.143, ал.2 АПК, предпоставящо дължимост на разноски. При прекратяване на процедурата в цитираната хипотеза, възложителят действа в условията на обвързана компетентност по реда на специалния ЗОП, поради което за него не съществува друга възможност като например да оттегли акта си по реда на чл.91 АПК. Ето защо при установени от него нарушения при откриването и провеждането на обществената поръчка, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, единственото задължение за него е да „прекрати” процедурата. В случая това е сторено от възложителя след подаване на жалбата против решението за откриване, при което са заплатени от жалбоподателя съответните държавни такси и е ангажирана правна защита, за която е заплатен адвокатски хонорар. Несъмнено и понастоящем важи правилото, че този, чието поведение неоснователно е дало повод за завеждане на дело пред съд, отговаря за разноски. Но липсата на изрична уредба се налага посоченият въпрос да бъде разрешен като се приложат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на закона (чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове). А подобните случаи са два: отговорност за разноски, когато съответният процесуален закон не е признал право на разноски при прекратяване на производството от издателя му (чл. 143, ал. 2 АПК) и решение за прекратяване на процедурата по обществена поръчка (чл.110, ал.1 т.5 ЗОП). Отговорността за разноски при оттеглен административен акт е уредена с чл. 143, ал. 2 АПК. Затова и на основание чл. 46, ал. 2 ЗНА следва да бъде приложено правилото на чл. 143, ал. 2 АПК, защото няма разлика между прекратено производство по чл.110, ал.1 т.5 ЗОП, оттеглен административен акт по реда и при условията на чл. 91, ал. 1 АПК и оттеглен по реда и при условията на чл. 156, ал. 1 АПК административен акт. Очевидно с поведението си възложителят е станал причина за сторените разноски от страна на дружеството – участник в обществената поръчка по повод образуването производство пред Комисията за защита на конкуренцията. Решението за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, постановено в хода на образуваното пред компетентния орган производство, по правната си същност, характер и последици представлява оттегляне на оспорения административен акт, тъй като има правопогасяващ ефект за участниците в процедурата. Отговорността за разноски е винаги обективна и следва от обстоятелството, че ответникът (в производството пред КЗК, в случая възложителя) с издаването на незаконосъобразен в хипотезите на чл.110, ал.1, т.5 ЗОП административен акт неоснователно е станал причина за оспорването му, а с това и реализиране от жалбоподателите на разноски, които в голямата си част под формата на държавна такса са и неизбежни, а в останалата част са присъщи и по-скоро необходими с оглед спецификата на производството. Съгласно разпоредбата на чл. 78, ал.2 от ГПК, приложима субсидиарно по силата на чл.144 АПК във вр.чл.228 АПК във вр.чл.216, ал.7 ЗОП, ако ответникът с поведението си не е дал повод за завеждане на делото и ако признае иска, разноските се възлагат на ищеца. По аргумент от противното, когато ответникът признава иска, но с поведението си е дал повод за завеждане на делото, той следва да понесе направените от ищеца деловодни разноски. Отговорността за разноски е изградена най-общо върху идеята за неоснователно предизвикване на делото, поради което разноските се присъждат върху ответника, когато искът бъде уважен. В конкретния случай причина за обжалване на решението за откриване е именно условията посочени в него от възложителя, в които са установени нарушения, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, което е повлияло на поведението на участниците като пречка да участват в законосъобразна процедурата. Иначе казано, ако възложителят бе провел законосъобразна процедура, нямаше да бъде обжалвана, респ. отменена или прекратена, а с това и нямаше да бъдат сторени разноски. При така установената фактическа обстановка, постановеното определение е в съответствие с нормата на чл. 143, ал. 2 АПК, а по изложените съображения частната жалба се явява основателна, а обжалваното определение като неправилно следва да бъде отменено, а вместо него следва основния спор съобр. чл.235 АПК да бъде решен от настоящата инстанция като възложителя бъде осъден да заплати на „ФИНЕС“ ООД направените в производството пред КЗК разноски по оспорване с жалба с вх. № ВХР-1297/12.07.2023 г. от „ФИНЕС“ ООД на действията на кмета на община Хайредин, свързани с прекратяването на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на хранителни продукти за детските градини, училища и заведенията за социални услуги на територията на община Хайредин по пет обособени позиции“, в частта по обособена позиция № 1 „Месо и месни продукти”, обособена позиция № 2: „Пресни и консервирани плодове и зеленчуци ”, обособена позиция № 3: „Мляко и млечни продукти” и обособена позиция № 4: „Тестени и захарни изделия, подправки и разни хранителни продукти”, като процедурата е открита с Решение № F376458 от 19.05.2023 г. на кмета на община Хайредин с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00614-2023-0002, които са доказани само по отношение на внесената държавна такса в размер на 1700 лева за образуване на производството пред КЗК. Основателна понастоящем с оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК е претенцията на „ФИНЕС“ ООД за разноски в настоящето производство, които като направени и доказани като основание с приложения договор за правна помощ в размер на 480 лева с ДДС и преводно нареждане за внесена такса в размер на 150 лева се дължат от бюджета на ответника община Хайредин. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, Четвърто отделение