Определение № 890 от 13.07.2011 г. на ВКС по гр. д. № 163/2011 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Е. И. П. и Г. И. М. чрез адв. П. К. срещу решение №824 от 02.11.2010г. по гр.дело № 407/2010г.на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение №29 от 22.03.2010г на Благоевградски ОС по уважен иск на основание чл. 55 ал.1 предл. второ от ЗЗД за връщане на платена предварително и частично цена на имот по предварителен договор след отказ от окончателна сделка ,заедно иск на основание чл. 92 ал.1 от ЗЗД за присъждане на неустойка ,уговорена за този случай в предварителния договор. В приложеното към жалбата изложение на основанията по допускане въпросът е може ли да се приеме, че е установен факта на плащане ,при положение че ищецът(купувач) не е представил писмени доказателства за това ,няма твърдение за получаване на сумата, нито признание. Сочи се основание по чл. 280 ал.1 т.3 от ГПК. Като следващ въпрос е развита тезата ,че съгласно съдържанието на договора, който е предварителен и за покупко- продажба на имот, при положение че договорът е валиден, приложим е чл.93 от ЗЗД. Тъй като според касатора уговорката за начина на плащане на капарото е ,напълно неясна” ,тя е невалидна и обжалваното решение не е съобразено със закона и съдебната практика,като исковете са уважени. Коментирана е правната същност на задатъка ,основанието по чл. 93 ал.2 от ЗЗД при задължението за връщането му в двоен размер, но не в смисъл ,че същият се дължи или е конкретно уговорен в оспорваната от касатора клауза, а като правен институт, изключващ основанието, на което исковете са уважени – чл. 55 ал.1 от ЗЗД и чл. 92 ал.1 от ЗЗД .Като пример за противоречие с практиката е приложено решение №47 от 10.07.2009г на ВтАС и реш. № 139 от 07.05.2009г І г.о на ВКС. ,т.е поддържа се основание по чл. 280 ал.1 т.2 от ГПК След преценка Върховен касационен съд ,ІІІ гр. отделение счита, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване. Първият поставен в изложението на касатора процесуалноправен въпрос няма връзка с решаващите изводи на съда и обстоятелствата по делото, които са ги обусловили. Въззивният съд приел оспорваното плащане на поисканите 24 000 евро за установено предвид съдържанието на предварителния договор, раздел „цена и начин на плащане” .Там е договорено същият да породи правни последици само ако капарото бъде платено, и при подпис на получилия сумата продавач върху договора същият да служи за разписка, т.е предварителният договор подписан от двете страни, е писменото доказателство за плащане. При положение ,че с иска по чл. 55 ал.1 от ЗЗД се претендира връщането на тази сума и договорът се представя като писмено доказателство, обстоятелствата по спора не сочат като относим въпрос липсата на „признание” на ищцовата страна, нито е налице случай, при който липсват писмени доказателства за плащането. Друг правен въпрос в изложението не е формулиран, но доколкото се оспорва възможността да се иска връщане на даденото (чл. 55 ал.1 от ЗЗД )заедно с неустойка ,уговорена за случай на отказ на продавача по предварителния договор и доколкото предварителното частично плащане на цената представлява задатък ,за който съществува уредбата на чл. 93 ал.2 от ЗЗД, решаващите изводи на Софийски апелативен съд и фактите по делото, които са ги обусловили, също не дават основание за поставяне на подобен въпрос. За да има предварителното частино плащане на цената обезпечителната функция на задатък, коментирана от защитата на касатора, следва страните да са уговорили последиците на чл. 93 ал.2 от ЗЗД .Нормата е диспозитивна и страните могат да не ги уговорят, да ги уговорят частично (напр. в тежест на купувача ,както в случая ) или вместо връщане на задатъка в двоен размер ,отказалият се продавач да дължи неустойка в същия или друг размер. Тази обективирана в договора воля на страните при сключването му ,която не противоречи на закона, е зачел Софийски апелативен съд в обжалваното решение, същото е съобразено и с тълкуването, дадено по реда на чл. 290 вр. чл. 291 от ГПК/ в решения №474 от 13.07.2010г по гр.д. № 457/2009г ІV г.о и реш. № 775 от 2011г по гр.д. № 906/2009г ІV отд на ВКС във връзка с на институтите на неустойката и задатъка при предварителни договори ,правните признаци и съвместимостта им. Приложените две съдебни решения са постановени при друго съдържание на договорите ,чието неизпълнение е кометнирано и не подкрепят тезата за противоречиво разрешаван правен въпрос Теоретичните анализи по темата задатък и функцията му не могат да бъдат възприети като аргументация в подкрепа на основание за допускане до касационно обжалване. Разрешението на въззивния съд по конкретното дело и обстоятелствата от значение за провеждане на иск по чл. 55 ал.1 от ЗЗД и чл. 92 ал.1 от ЗЗД от ЗЗД не поставят проблематика по чл. 280 ал.1 т.2 от ГПК в този случай, решението е в съответствие с практиката на ВКС. Ето защо Върховният касационен съд, състав на ІІІ г.о.